La disolución del matrimonio. El divorcio

La disolución del matrimonio

Art. 85 "El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio".

Disolución equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del régimen económico-matrimonial preexistente que, llegado un determinado momento, deja de vincular a los cónyuges.

La confrontación entre nulidad y disolución del matrimonio arroja datos similares a lo que ocurría al enfrentar la invalidez y la ineficacia de los contratos:

  • La nulidad matrimonial representaría la pérdida de eficacia de un matrimonio atendiendo a sus vicios estructurales y genéticos, mientras que la disolución presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente válido y eficaz, en virtud de una causa sobrevenida.

  • La declaración de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con efectos ex tunc, desde la propia celebración del matrimonio; mientras que, por el contrario, la disolución implica en exclusiva la pérdida o de carencia de efectos a partir del momento en que tenga lugar la declaración a la que el legislador otorga la cualidad de provocar la ineficacia del matrimonio.

La ley 30/1981 delimita que el divorcio acarrea la disolución de todo tipo de matrimonios, sean civiles o celebrados en forma religiosa, sean anteriores o posteriores a la propia entrada en vigor de la citada ley.

La muerte

Según el art. 85, el fallecimiento de uno de los cónyuges determina la disolución del matrimonio.

Art. 32 "la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas"; la existencia de dos miembros de la pareja constituye un presupuesto estructural de la noción de matrimonio. Disuelto el matrimonio por muerte, el cónyuge viudo, recupera la libertad matrimonial de forma inmediata.

La declaración de fallecimiento

En virtud de la declaración de fallecimiento, al ausente se le da por muerto, aunque realmente no haya garantía cierta de que haya fallecido. La declaración de fallecimiento supone una presunción iuris tantum: no excluye la reaparición del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto.

Sobre el régimen jurídico de la declaración de fallecimiento conviene recordar:

1º La especial publicidad: la LEC establece que la existencia del expediente debe ser publicada en el BOE con un intervalo de 15 días (art. 2042 LEC 1881 reguladora de la jurisdicción voluntaria).

2º La exigencia del transcurso de periodos temporales de tal amplitud que permita presumir la muerte del ausente y que, en el momento de promulgación de la Ley 30/1981, eran los siguientes:

  • En caso de que la desaparición de la persona haya tenido lugar en condiciones de peculiar riesgo (terremotos, maremotos...) el plazo de 2 años. En caso de naufragio o accidente aéreo es 3 meses.

  • En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a 10 años, ó 5 si el ausente hubiere cumplido 75 años.

El matrimonio del declarado fallecido

Art. 85 "el matrimonio se disuelve... por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges o por el divorcio". Una vez declarado el fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el cónyuge presente podrá volver a contraer matrimonio si lo desea.

La reaparición del declarado fallecido

El reaparecido recuperará la posición que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurídicas (en las relaciones familiares podrá recuperar la patria potestad respecto de sus hijos menores de edad). Sin embargo, el reaparecido no podrá ser considerado cónyuge de su consorte, aunque éste no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno. Igualmente sucede en el caso de que el cónyuge presente, tras la firmeza de la declaración de fallecimiento, haya contraído un nuevo matrimonio. Éste habrá de ser considerado válido a todos los efectos, pues el matrimonio que vinculaba al "cónyuge presente" con el reaparecido quedó disuelto a consecuencia de la declaración de fallecimiento.

El divorcio

El divorcio supone la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio válido y eficaz a instancia de los cónyuges.

El establecimiento del divorcio

La vigencia durante siglos de la legislación católica y el principio de la indisolubilidad del matrimonio quebró en los países protestantes a partir de la reforma de Lutero.

La Constitución de la II República estableció que el matrimonio podía resolverse "por mutuo disenso o a petición de cualquiera de los cónyuges con alegación, en este caso, de justa causa".

Tras la Guerra Civil, los efectos de dicha Ley fueron suspendidos. La dictadura Franco, el Fuero de los Españoles se proclamaba que el matrimonio era uno e indisoluble.

La CE de 1978, no se pronuncia de forma expresa en favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinario establecerlo, pues el art. 32.2 se limita a disponer que "la ley regulará las formas de matrimonio...las causas de separación y disolución y sus efectos". La admisión y establecimiento del divorcio se materializó en la Ley 30/1981 (Ley del Divorcio), modificando la regulación del matrimonio en el CC y determinando el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.

Características del divorcio en el sistema español

La configuración legislativa concreta del divorcio depende en cada caso, de cuáles sean los criterios básicos establecidos por el legislador. Las opciones básicas al respecto consisten inicialmente en optar entre el denominado divorcio consensual y el divorcio judicial.

En el divorcio consensual, la pura y concorde voluntad de los cónyuges privaría de efectos al matrimonio, sin más trámites que hacerlo constar o comunicarlo ante la autoridad pública correspondiente en la forma prevenida, en cada caso, pero sin que la actividad de la autoridad del Estado pueda interferir en la decisión libremente adoptada por los cónyuges.

El divorcio judicial requeriría el conocimiento de la intención de los cónyuges de poner fin a su matrimonio a través de un procedimiento judicial y la correspondiente sentencia. A su vez, dentro del divorcio judicial se pueden identificar diversos sistemas de divorcio: el denominado divorcio-sanción, el divorcio consensual y el divorcio-remedio.

En España el sistema instaurado por la Ley 30/1981 responde al criterio de divorcio judicial, pues no resulta conforme a nuestro Derecho positivo el divorcio consensual y que sea declarado por una sentencia judicial. Así se dispone en el art. 89 CC "la disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza...".

No cabe el divorcio de hecho ya que la sentencia es un requisito sine qua non de la disolución matrimonial.

La solicitud de divorcio

La Ley 15/2005 ha abandonado el sistema causalista de la Ley 30/1981 en la que los cónyuges debían acreditar la preexistencia de alguna de las causas de divorcio.

Ahora el art. 86 dispone que "se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno sólo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81". Así, basta el transcurso del período temporal de 3 meses, junto con la propuesta de medidas o de convenio regulador para que uno o ambos cónyuges puedan solicitar la separación o el divorcio o bien, la separación y, posteriormente el divorcio que "deberá decretar, de manera obligatoria, la autoridad judicial que resulte competente".

La sentencia y los efectos del divorcio

La sentencia de divorcio

"La disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza" (art. 89.1 CC). El divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial y, por ende, un proceso previo.

El efecto fundamental del divorcio es de dar por disuelto el matrimonio preexistente, los efectos nacen una vez que la sentencia es firme. Es decir, la sentencia tiene efectos ex nunc, careciendo de eficacia retroactiva.

Los efectos del divorcio

La sentencia de divorcio (en sentido estimatorio o desestimatorio) sólo puede referirse a la disolución del matrimonio, que sin duda constituye el objeto medular del proceso y, por tanto, de la propia sentencia perseguida por los cónyuges. El juez carece de competencia alguna para modificar los efectos legalmente establecidos que, de forma inherente, conlleva la declaración judicial de divorcio en relación con la definitiva disolución del matrimonio. No cabe, pues, alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del divorcio según han sido configurados por el legislador (no cabe "divorciar por X años"; tampoco puede estimarse el divorcio y declarar que sigue subsistente el régimen de gananciales; imponer a los divorciados un "derecho de visita" entre sí, etc.).

Los efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolución del matrimonio son:

  1. Los cónyuges pasan a ser ex-cónyuges, de forma tal que desaparecen todos los deberes recíprocos entre ellos: no hay ya obligación de convivencia, fidelidad, socorro mutuo y corresponsabilidad doméstica.

  2. A partir del divorcio, quienes fueron cónyuges carecen, entre sí, de derechos sucesorios.

  3. No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado.

  4. Los divorciados no están ligados por vínculo matrimonial. Tienen plena libertad para contraer matrimonio, sea respecto de terceras personas, sea entre sí mismos.

  5. En caso de haber existido durante el matrimonio algún tipo de régimen económico-matrimonial de comunidad de gananciales, procede su inmediata disolución.

En relación con los hijos, el art. 92.1 establece que "la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de las obligaciones para con los hijos".

Respecto de las restantes personas, la disolución del matrimonio por divorcio, no perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de la inscripción en el Registro Civil. Art. 89

La reconciliación de los divorciados posterior a la sentencia

Art. 82.2 "la reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio".