Efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio

Introducción: autonomía privada y procesos judiciales

La ruptura o quiebra de la vida matrimonial comporta una serie de consecuencias de todo orden en relación con la convivencia y el marco de derechos y obligaciones entre los cónyuges, así como respecto de los hijos en caso de haberlos. Una vez rota la situación de convivencia, resulta necesario instaurar un nuevo régimen normativo que se adecue a la situación de crisis matrimonial.

Los problemas originados por cualquiera de las crisis matrimoniales que tienen significación jurídica pueden considerarse coincidentes en caso de nulidad, separación o divorcio. Rota la convivencia, en la mayor parte de los casos habrá de decidirse cuál de los cónyuges continúa viviendo en el que hasta entonces era hogar conyugal y usando los bienes que representaban el ajuar familiar, quién y cómo quedará a cargo de los hijos comunes, cuáles son las reglas de carácter patrimonial que habrán de regir la situación de quiebra en la pareja, etc.

Medidas provisionales derivadas de la demanda de nulidad, separación o divorcio

Se denominan medidas provisionales a los efectos que genera sobre el matrimonio el mero hecho de la presentación de la demanda en toda situación de crisis matrimonial, pues el simple inicio del proceso de nulidad, separación o divorcio ha de acarrear un nuevo status jurídico interconyugal.

Los efectos producidos por ministerio de la ley

Art. 102 CC "admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por ministerio de la ley, los efectos siguientes:

  1. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

  2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Así mismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil, y en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil".

Las medidas de carácter convencional o judicial

Además de los efectos producidos ope legis, el juez, admitida la demanda, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará con audiencia de estos una serie de medidas que el legislador ha considerado de necesaria contemplación en cualquier caso de crisis matrimonial:
  • Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales. Se trata de "determinar en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar sujetos a la patria potestad, y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este CC, y, en particular, la forma en que el cónyuge apartado de los hijos podrá cumplir el deber de velar por estos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

  • Medidas relativas al uso de la vivienda familiar. Hay que determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge.

  • Medidas relativas a las cargas del matrimonio. Se debe fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas [gastos que se derivan de un procedimiento judicial matrimonial], establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones y otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro. Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.

  • Medidas relativas al régimen económico-matrimonial. Hay que señalar los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo. La presentación de la demanda no determina la disolución del régimen de gananciales, que seguirá vigente, pero la tenencia, administración y disposición de los bienes comunes se adecúan a la nueva situación matrimonial.

Las llamadas medidas provisionalísimas o previas

Las medidas judiciales y los efectos legales expuestos pueden ser hechos valer por cualquiera de los cónyuges incluso con anterioridad a la presentación de la correspondiente demanda.

Art. 104.1 "el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores". Se habla en tal caso de medidas provisionalísimas o previas, para resaltar, ora que se trata de medidas de vigencia temporal limitada, ora que se adoptan incluso con anterioridad a la presentación de la correspondiente demanda.

El carácter provisionalísimo, temporalmente hablando, lo pone de manifiesto el art. 104.2, al afirmar que "estos efectos y medidas sólo subsistirán, si dentro de los 30 días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente".

En la LEC-2000 el plazo de duración de las medidas provisionalísimas no puede exceder de 30 días. La solicitud de estas medidas se puede llevar a efecto sin intervención de abogado y procurador. El auto con el que concluye el procedimiento del art. 771 no es susceptible de recurso, aunque sí de oposición por parte del otro cónyuge.

La sentencia y las medidas definitivas

Art. 106.1 "Los efectos y medidas previstos en este capítulo termina en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo".

Se trata, pues, de que la sentencia firme sobre nulidad, separación o divorcio sea "estimatoria" y declare o constituya la situación de crisis matrimonial instada por los cónyuges, poniendo término así a la validez de las medidas acordadas durante el procedimiento (medidas provisionales) o, incluso, con anterioridad a la presentación de la demanda (medidas provisionalísimas).

Ahora bien, dicho efecto tendrá lugar siempre que los efectos y las medida acordados con anterioridad sean "sustituidos por los de la "sentencia". Es decir, sólo en los casos en que la sentencia determine o establezca unas condiciones distintas a las que fueron aceptadas con anterioridad. En determinados casos la sentencia se limita a considerar definitivas las medidas provisionales (o, raramente, las medidas provisionalísimas).

El convenio regulador

El convenio regulador es el documento en el que se recogen los acuerdos o pactos que los cónyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten el control judicial. Tal convenio tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia.

La aportación del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separación o divorcio presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, pues el convenio deberá necesariamente acompañarse a la demanda. El convenio debe tener un contenido esencial o contenido mínimo.

Contenido: efectos respecto de los hijos y en relación con los bienes

Art. 90 CC "El convenio regulador... deberá referirse, al menos a los siguientes extremos:

El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de visitas comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos.

  • Si se considera necesario el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés del menor.

  • La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

  • La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.

  • La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

  • La pensión que corresponda satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges".

Acuerdos conyugales y aprobación judicial del convenio

Los acuerdos en todo caso deben ser objeto de aprobación judicial. "Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para la regulación de las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. La denegación o no aprobación (por parte del juez) habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del juez una nueva propuesta para su aprobación, si procede" (art. 90).

Reconoce así la norma que los cónyuges pueden reiterar las propuestas de acuerdo, renovándolas en el sentido que ellos mismos estimen pertinentes.

El Juez debe limitar su actividad a visarlo o a homologarlo, sin desempeñar actividad positiva alguna al respecto.

Modificación del convenio

Según el art. 90 CC el convenio regulador tendrá una vigencia indefinida y deberá ser respetado por ambos cónyuges. "Las medidas... convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias" que sirvieron de base para el establecimiento o fijación de sus estipulaciones. La eventual modificación del convenio en ningún caso puede alcanzar a la liquidación del régimen económico del matrimonio, cuando se haya procedido a ella con anterioridad.

Medidas judiciales o "definitivas"

Art. 91 "en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".

El "contenido" de las medidas judiciales

El "contenido" de las medidas judiciales coincide de forma sustancial con el propio contenido del convenio regulador (contenido mínimo).

Medidas relativas a la patria potestad. Partiendo de la base, de que "la separación, nulidad y divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos" y el imperativo de que "el juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos". Son posibles medias a adoptar por el Juez en relación con la patria potestad:

  • En la sentencia se adoptará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

  • Cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos".

Además, se intenta conseguir el ejercicio compartido de la guardia y custodia de los hijos:

  • A solicitud de los cónyuges, bien sea en la propuesta de convenio regulador o en cualquier otro momento del procedimiento judicial que hayan instado (art. 92.5), o

  • excepcionalmente, a instancia de uno solo de los cónyuges, con informe favorable del MF (art. 92.8).

Medidas relativas a los alimentos en favor de los hijos. "El juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento" (art. 93.1).

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma resolución fijará los alimentos que sean debidos.

Medidas referentes al derecho de visita. Según el art. 94: "el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes interpuestos por la resolución judicial".

Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales. El art. 95 contiene dos reglas:

  • La general, "la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial".

  • La segunda parte del planteamiento de que entre los cónyuges rige el régimen de gananciales y se encuentra referido sólo al caso del matrimonio putativo: "Si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno sólo de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte".

Medidas sobre el uso de la vivienda y del ajuar familiar. El art. 96 permite al Juez disociar la titularidad y el uso de tales bienes, atribuyendo el derecho de uso a los hijos y/o cónyuge que, pese a no ser propietario de ellos, se encuentren en condiciones que así lo aconsejen. En caso de que el uso de la vivienda y el ajuar familiar sean atribuidos al cónyuge no titular, "para disponer de la vivienda y bienes indicados... se requerirá el consentimiento de los cónyuges o, en su caso, autorización judicial".

El principio general es que "en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden". Esto es, con independencia del título de propiedad sobre la vivienda, se ha de atender imperativamente al beneficio de los hijos, y de forma refleja, al cónyuge que seguirá conviviendo con ellos.

Para el supuesto de que alguno de los hijos quede en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, se recurre al arbitrio judicial. Algo parecido ocurre en el caso de inasistencia de hijos.

Modificación de las medidas judiciales

El art. 91 decreta la posibilidad de modificación de las medidas judiciales "cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Lo mismo dice el art. 90.3, referido tanto al convenio regulador cuanto a las medidas judiciales. Según la LEC-2000 "el MF, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

La compensación en los casos de separación y divorcio

La pensión (art. 97) procede sólo y exclusivamente en los casos de separación y divorcio. En supuestos de nulidad matrimonial, no cabe pensión alguna, sino "una indemnización" (art. 98)

El art. 97 del CC: de la pensión a la compensación

El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

  1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges

  2. La edad y el estado de salud.

  3. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

  4. La dedicación pasada y futura a la familia.

  5. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

  6. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

  7. La pérdida eventual de un derecho de pensión.

  8. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.

Irrelevancia de la culpabilidad

La pensión (ahora compensación) se genera en favor del cónyuge más desfavorecido económicamente a consecuencia de la crisis matrimonial, sin que el art. 97 CC habilite al Juez para atender a la causa genética de la separación o el divorcio. Ser culpable o inocente de la crisis matrimonial es irrelevante para la procedencia o improcedencia de la compensación.

La fijación de la compensación

El art. 97 incorpora un mandato para el Juez, al establecer que la pensión se fijará en la resolución judicial y, que "en resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad". Una vez determinada por resolución judicial, la pensión "solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge".

El art. 99 facilita los mecanismos sustitutivos de la pensión en él considerados, permitiendo el acuerdo convencional de los cónyuges. "En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente...". La determinación concreta del montante de la pensión puede llevarse a cabo mediante acuerdo entre los cónyuges o por declaración judicial, diversos procedimientos:

  1. Pensión temporal.

  2. pensión temporalmente indefinida, y 3. una prestación única que puede consistir:

  • en una cantidad a tanto alzado (ej.: 450.000€), o

  • entrega de determinados bienes.

Actualización de la cuantía fijada

El índice de precios al consumo (IPC) es un referente matemático para la actualización de la cuantía líquida inicial de las pensiones, pero tanto las partes como el Juez se encuentran legitimados para proceder a actualizar la pensión conforme a módulos distintos a dicho índice.

Sustitución de la pensión

"En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente conforme al art. 97 por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero" (art. 99).

Modificación de la pensión

"Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge" (art. 100).

Extinción de la pensión

"El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona" (art. 100).

La indemnización en caso de matrimonio putativo

Art. 98 "el cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal".