Los principios generales de la organización administrativa (I)

Organización administrativa y Derecho

La Ad.P. es una gran organización estructurada en distinto niveles:

  1. Nivel básico: o primario, el territorial, lo constituyen:
    • Los Municipios, con posibles niveles intermedios, como las Islas o las Comarcas- sobre ellos están:

    • Las Provincias, 50 como división adva y 43 como Entes locales (es decir, 50 menos el nº de CCAA uniprovinciales). A su vez, la CE ha creado nuevos Entes territoriales, CCAA, 17, que extienden su competencia al territorio de varias Provincias (salvo en las uniprovinciales).
  2. Nivel superior: sobre ellos ejerce la supremacía la Admón. del Estado, con competencia en todo el territorio y al que llega con su organización jerarquizada y piramidal, en cuyo vértice está el Gobierno.

    • Cada una de estas organizaciones, todas ellas Entes políticos primarios, están constitucionalizadas por el art 137 CE “el Estado se organiza territorialmente en Municipios, en Provincias y en las CCA que se constituyan… ”. Pero, cada uno de ellos pueden crear otras organizaciones especializadas, personificadas, de carácter instrumental con arreglo al Dº público o al privado (organismo autónomos, Entidades públicas empresariales, fundaciones, sociedades) para atender a la realización de necesidades o servicios específicos dentro de sus competencias.

  3. Otro nivel: el campo de las Ad.P se cierra con los Entes corporativos (Colegios profesionales, Cámaras Oficiales, Federaciones deportivas, etc.). Son organizaciones de base asociativa que cumplen a la vez fines privados de sus miembros y fines públicos,traduciéndose en un régimen jurídico mixto de Dº público y de Dº privado.

Todo este vasto conjunto de organizaciones constituye la Ad.P, pudiendo ser estudiada desde diversas perspectivas, hasta la empresarial (al igual que las modernas multinacionales), pero a pesar de su interés, no tendrá preponderancia ya que es ajena al Dº Advo, el cual atiende al estudio de aquellas normas que, dentro del OJ, se refieren a la Admón. Lo que nos interesa es la reflexión sobre las normas que regulan la creación de órganos o personas jurídicas públicas, su modificación y extinción, distribución de competencias y funciones, los principios y técnicas para solventar conflictos o para asegura la supremacía, la jerarquía o la coordinación de unas sobre otras.

Estudio material: la primera cuestión es de si son o no propiamente normas jurídicas.

La tesis tradicional y negadora pretende que “el Dº no es sólo norma, sino normas que regula relaciones entre sujetos”, de aquí que no se consideran la de relación entre el Estado y sus órganos y de los distintos órganos entre sí. No tendrían relevancia jurídica plena sino sólo parcial o indirecta.

La posición contraria (Santi Romano), argumenta que las reglas de organización, al igual que las que regulan relaciones intersubjetivas, producen indudables efectos jurídicos. Son un presupuesto de la existencia de las personas jurídicas, por ello un prius lógico al nacimiento de la relación intersubjetiva, y a través de dichas normas se forma y exterioriza la voluntad que engendran las relaciones intersubjetivas.

La Infracción: de las normas de organización proyecta sobre los actos advos análogos efectos de invalidez, como se desprende el art 62 de Ley de Régimen Jurídico Ad.P y PAC, con su alusión al vicio de incompetencia y a la infracción de las reglas de funcionamiento de los órganos colegiados. Por ello es normal la invocación en el proceso contencioso-advo del incumplimiento de las normas de organización, bien como causa de la lesión de Dº e intereses de personas físicas (traslados, ceses supresión de categorías, etc.), bien por implicar invasión en esferas de competencia o funciones de otras persona jurídicas, etc.

Requisitos Formales: las normas de organización han de dictarse con los mismos requisitos que las restantes normas jurídicas, por ello se considera materia propia del Dº, aunque la importancia que tienen en el Dº Advo no significa que no haya normas de organización en otras disciplinas jurídicas:

  • Dº civil: las que regulan las personas jurídicas, los órganos de tutela (tutor, protector, consejo de familia), la comunidad de bienes, etc.

  • Dº mercantil: regulan la composición y funcionamiento de las sociedades.

  • Dº canónico: regulan la organización de la Iglesia.

  • Dº político: el estudio de la organización suprema del Estado.

La existencia de estas normas organizativas dentro del OJ ha llevado a algún autor a sostener la conveniencia de fundar un nuevo criterio para sustituir la tradicional distinción Dº público-Dº privado por la división del Dº en Dº individual y Dº de grupos o de las organizaciones: el nuevo Dº público.

En efecto, al comparar podemos comprobar la similitud sustancial entre normas que rigen las organizaciones privadas y las públicas: ej. una sociedad anónima y el Estado, en ambas hay órganos similares (órganos representativos, legislativos, ejecutivos, de control, delegación, invalidez e impugnación, toma de acuerdos, toma de acuerdos unilaterales y plazos de impugnación, jerarquía, Dº individuales y Dº sociales o generales, etc.).

La potestad organizatoria

Es el conjunto de facultades que cada Admón. ostenta para configurar su estructura, auto-organizarse, creando, modificando o extinguiendo sus órganos o entes con personalidad propia, pública o privada.

Históricamente esta potestad se confundía con la facultad regia de designación de funcionarios y autoridades, considerándose una de las regalías de la Corona, que utilizaba incluso, como fuente de rentas (venta de oficios y cargos).

Titulares de la Potestad Organizatoria

La Constitución: desde el constitucionalismo, la organización del Estado viene impuesta por la Cº (división de poderes, jefatura del Estado, niveles de organización territorial).

  • reserva al poder legislativo: la ley, la creación, modificación y extinción de los Entes territoriales más importantes: las CCAA y las Provincias.

  • reserva a la legislación de las CCAA: la creación, supresión y fusión de Municipios (antes al Gobierno), la cual determinará el órgano competente para esas operaciones (art 13 Ley de Bases RL).

  • Por la Ley también se crearán los Organismos autónomos y las Entidades públicas empresariales.

Poder Legislativo: configura directamente los órganos de la Admón, o habilita a ésta para dictar reglamentos de organización. Por reserva constitucional expresa serán regulados por ley el Gobierno, siendo Orgánica la que regule el Consejo de Estado. Por contra, la creación, modificación y supresión de órganos advos habrán de hacerse de acuerdo con la ley, es decir, por norma reglamentaria.

Presidente del Gobierno: competencia para la creación, modificación y supresión de los órganos superiores de la Admón. del Estado, por Real Decreto (RD) puede variar el nº, denominación de los Ministerios, Secretarías de Estado y aprobar la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno.

Gobierno: competencia para la creación de órganos directivos:
  • Subsecretarías y Secretarías Gles, Secretarías Gles Técnicas y Direcciones Gles, Subdirecciones Gles u órganos asimilados, mediante RD del Consejo de Mº.

  • Los órganos inferiores a Subdirección General (servicios, secciones y negociados), se crean, modifican o suprimen por Orden del Ministro respectivo, previa aprobación del Ministro de Ad.P.

  • Las unidades que no tengan consideración de órganos, se crean, modifican o suprimen a través de las relaciones de puestos de trabajo (Ley de Organización y Funcionamiento de la Admón. del Estado: LOFAGE).

  • Creación, modificación y supresión de las Comisiones delegadas.

CCAA: Leyes Autonómicas: son necesarias, como regla general, para la creación de Departamentos o Consejerías, Organismos Autónomos de la Comunidad.

  • La regulación de los órganos inferiores a los respectivos Gobiernos autonómicos.

  • Los órganos políticos básicos de los Municipios y Provincias se encuentran regulados en la Ley de Bases RL 1985 y en la Ley de Municipios de Gran Población (2003) que la modifica.

  • Los órganos inferiores, de nivel advo, se regulan por cada Corporación, que ha de aprobar un Reglamento orgánico, y por normas que con carácter supletorio, dicten las CCAA en desarrollo de la Ley de Bases.

Los Límites de la Potestad Organizatoria

Los principios, condiciones o límites de la potestad organizatoria, deben inspirarse y respetar el art 103 de la Cº, que obliga a la Admón. a servir con objetividad los intereses generales y a actuar de acuerdo a los principios de: eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación. Estos principios han sido reiterados por el art 3 de la Ley 30/1992, la cual añade otros 3 principios más: la distinción entre Gobiernos y Administraciones, el principio de cooperación y el de personalidad jurídica.

Distinción entre Gobierno (de la Nación, de CCAA y de Entes Locales provinciales y municipales) y Admón. (estatal, autonómica y local): parece responder al intento de aquella Ley de separar la clase política de la funcionarial con la intención de trasladar a los funcionarios la responsabilidad jurídica por el funcionamiento de las Ad.P.

Ciertamente, el art 97 CE atribuye al Gobierno de la Nación la dirección de la Admón. Civil y Militar, también la función ejecutiva, lo que implica, que la clase política dirigente, ocupa y gestiona la Admón. responsabilizándose de ella jurídicamente (civil y penal), y no sólo políticamente. Ésa ha sido la realidad legislativa, tanto en la Admón del Estado como en la local desde los orígenes del constitucionalismo (Cº 1812).

Principio de Cooperación: no ha sido expresamente constitucionalizado, pero sí recogido en el art 3.2. Ley 30/1992 “las Ad.P en sus relaciones, se rigen por los principios de cooperación y colaboración, y en su actuación por los principios de eficiencia y servicio a los ciudadanos”. Este principio pretende compensar la dispersión centrífuga que provoca la descentralización. Para el TC se trata de un deber general de todas las Ad.P para con las demás y que no necesita justificarse en preceptos Cº o títulos competenciales concretos.

Una coordinación voluntaria desde una posición de igualdad de los diversos Entes públicos para colaborar sin imperatividad ni coacción es la mejor definición de este principio.

El Principio de Personalidad Jurídica

“Cada una de las Ad.P actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única”. De esta declaración habría que entender que cada Admón. territorial, aplicando la doctrina mercantilista del levantamiento del velo, es responsable de la totalidad de lasorganizaciones personificadas creadas por ellas, de forma que se puedan dirigir contra el ente matriz las acciones de responsabilidad originadas en actuaciones de cada Ente instrumental. Permite, asimismo, calificar de falsos los conflictos que se planteen entre los Entes instrumentales y el Ente matriz, o entre aquéllos, y en consecuencia, rechazarlos por falta de legitimación procesal. <”No deja de ser una escandalosa inexactitud, porque cada Admón. (estatal, CCAA y Local) no constituyen una persona jurídica única, sino tantas cuantas han sido creadas”>

El órgano administrativo

Teoría del Órgano

Toda la Ad.P. es un complejo de elementos personales y materiales ordenados en una serie de unidades, en virtud del principio de división del trabajo, a las que se le asigna una parte del total de las competencias que corresponde a la organización en su conjunto

Órgano y Oficio: unidades en que se descompone la organización de un Ente público.

Órgano hace referencia al titular o funcionario y oficio, el conjunto de medios materiales y atribuciones que la integran.

La Ley 30/1992, parece contraponer el órgano con las unidades advas (art 11), deduciéndose que cuando se alude al órgano se trata de una estructura adva con atribución de competencia y con posibilidad de dictar resoluciones con efectos sobre terceros.

La LOFAGE, configura al órgano como una de los tres elementos (junto con unidad adva y el puesto de trabajo), sobre los que se estructura la Admón General del Estado.

Desde un punto de vista formal, considera órganos a los órganos superiores (Ministros y Secretarios de Estado) y los órganos directivos (Subsecretarios, Secretarios Generales, Secretarios G. Técnicos, Directores y Subdirectores Generales). Y desde el punto de vista material, considera órganos a las unidades adva de rango inferior a las anteriores, bien porque sus funciones tengan efectos jurídicos frente a terceros, bien porque su actuación tenga carácter preceptivo (art 5.2). Lo importante es saber que, los órganos imputan jurídicamente su actividad a la totalidad de la organización personificada a que pertenecen.

Teoría de la representación: según el lenguaje constitucional, calificaba a los parlamentarios como representantes del pueblo, pero esta tesis, -inmediatamente desmentida por los contenidos propios del mandato parlamentario (que ni es imperativo ni puede ser revocado, lo que contradice la técnica de la representación o mandato civil)-, llevaba a impedir el control y la responsabilidad de los actos ilegítimos de parlamentarios y funcionarios, en definitiva de la garantía de los ciudadanos, en cuanto que si aquéllos sobrepasaban en su actuación los contenidos del mandato, las consecuencias dañosas no podían imputarse a la Admón.

Teoría Organiscista (Gierke 1877): desaparece la dualidad entre el ente persona y el titular del órgano. El servidor público, parlamentario o funcionario, no es ajeno o externo a la Admón., sino parte de ella, su instrumento. Desaparece la dualidad de la teoría de la representación: representante que actúa para el Estado, sino que actúa directamente por él, como órgano a través del cual el Estado expresa su propia voluntad, y por tanto, lo que haga es directamente imputable a la Admón.


Límites a la Imputación al Órgano Administrativo

La imputación a las Ad.P. de los actos de los titulares de los órganos debe ser matizada.

Acto de funcionario no imputable a la Admón: no todos los actos de los funcionarios se imputan sin más a la Admón. a la que sirven. Como límite para la aplicación de responsabilidad directa a la Admón. se formula el concepto de falta personal, por la que responde únicamente el funcionario, son aquéllas en la que éste aparece con sus debilidades, pasiones, imprudencias; o bien aquéllas en las que su error o negligencia sobrepasan el funcionamiento mediocre del servicio. Los demás supuestos se consideran faltas de servicio, realizadas en interés de la Admón., que respondería por ello ante terceros de la actuación ilegítima de los funcionarios, indemnizando.

Acto de “no funcionario” imputable a la Admón.: ésta puede resultar vinculada por personas que no están investidas, formal y legítimamente, de la condición de funcionarios. Se plantea en relación con los supuestos de anticipación o prolongación de funciones públicas, en casos de anulación del nombramiento de un funcionario, o en la asunción de funciones públicas por simples ciudadanos que actúan en caso de vacío de poder o situaciones de urgencia o estados de necesidad. En estos casos se tiende a dar validez a dichos actos por razones de seguridad jurídica, que dejarían a salvo los Dº e intereses de terceros de buena fe que se fiaron de la apariencia funcionarial.

Último supuesto de imputación problemática: cuando el titular del órgano ha actuado sin la debida imparcialidad, por afectarle alguna causa de abstención o recusación (ej: tener interés directo en el asunto). La solución de la Ley 30/1992, no es la de determinar la nulidad de lo actuado por la concurrencia de esa sola circunstancia.

Solamente implicará su invalidez cuando se trate de miembros de Corporaciones locales que participen en la deliberación, votación, decisión o ejecución de asuntos en los que deberían de abstenerse, si ello fuere determinante en el acuerdo. (Ley de Bases del Régimen Local, art 76).

Clases de Órganos

La teoría de los órganos advos suele incluir una descripción de su tipología, clasificándolos según atribución de funciones o incluyan elementos estructurales:

Órganos individuales y órganos Colegiados: concurren simultáneamente varias personas a la formación de la voluntad y al ejercicio mismo de la función que el órgano tiene atribuida. Con la máxima napoleónica “deliberar es función de varios y ejecutar es propio de uno solo”, los órganos colegiados se desarrollan básicamente en la Admón. consultiva y en la Local. Actualmente han crecido exponencialmente por la necesidad de coordinar competencias dispersas o de asegurar la participación de los administrados.

Órganos Simples y Complejos: los complejos están constituidos por la agrupación de órganos simples, sean éstos individuales o colegiados. Órgano complejo es un Mº , que además de las Direcciones Generales y otros órganos individuales, comprende órganos colegiados, ya sean comisiones o consejos de carácter consultivo.

Órganos Externos o Internos: según tengan o no la posibilidad de originar relaciones intersubjetivas en nombre de la persona jurídica de la que forman parte.

Órganos representativos o no representativos: según que sus titulares, a través de la elección de los mismos, tengan o no carácter democrático.

Órganos centrales y periféricos o locales: según que su competencia se extienda a todo o parte del territorio nacional.

Órganos con competencia general o específica: según que las funciones atribuidas sean de uno u otro carácter; ej. el Consejo de Mº y la Delegación Provincial del Gobierno cuya competencia incide sobre todas las ramas de la Admón.; o un Mº cuyas funciones se concretan a un sector determinado.

Órganos Activos, Consultivos y de control: según desempeñen funciones de gestión (Gobierno), de simple información o consulta (Consejo de Estado) o de vigilancia de otros órganos (Tribunal de Cuentas).

La Creación de Órganos Administrativos

La Cº regula la creación de CCAA y Provincias, como competencia del legislador estatal. La creación en el seno de cada Admón territorial de órganos y unidades advas es competencia de cada una de éstas.

Diversas reglas condicionan la creación de órganos y unidades advas, reglas que se establecieron en la Ley de Procedimiento Advo 1958, la cual dispuso que no se crearán órganos advos que supusieran duplicación de otros existentes y sin que se determinase expresamente “el Departamento en el que se integra”, que fuera precedida del estudio económico del coste de su funcionamiento y del rendimiento o utilidad, dicho estudio debería acompañar al proyecto de disposición de creación del nuevo órgano.

Estas prescripciones se han recogido en la Ley 30/1992, que reitera la prohibición de duplicidad de órganos y condiciona la creación de otros al cumplimiento de los siguientes requisitos:

  • Determinación de su forma de integración en la Ad.P de que se trata y su dependencia jerárquica.

  • Delimitación de sus funciones y competencias.

  • Dotación de créditos (partida presupuestaria) para su creación y funcionamiento.

Los órganos colegiados

Regulación y Clases

El órgano colegiado (ó.c.) se caracteriza porque su titularidad corresponde a un conjunto de personas físicas. La voluntad del ó.c. se forma por el concurso de la voluntad de esa diversidad de miembros, sin que por ello deje de ser un acto simple y no complejo, que es aquel en que concurre la voluntad de diversos órganos, sean unipersonales o colegiados. La LOFAGE define los ó.c. como “aquellos que se creen formalmente, y estén integrados por 3 o más personas, a los que se atribuyan funciones advas de decisión, propuesta, asesoramiento, seguimiento o control, y que actúen integrados en la Admón. General del Estado o algunos de sus organismos públicos” (art 38.1).

La regulación general de los ó.c. se hace actualmente por la Ley de Régimen J. de las Ad.P. y del PAC (30/1992 art 22-27); régimen no aplicable a los ó.c. máximos o directivos de cada Admón. (Gobierno, Consejos de Gobierno autonómicos, etc.), ya que tienen sus reglas propias:

  • Ley 50/1997 del Gobierno: para el Gobierno de la Nación.

  • CCAA: sus respectivas Leyes de Admón y Gobierno.

  • Ley de Bases del Régimen Local 7/1985: para las Entidades Locales.

El régimen común o básico previsto en la Ley 30/1992 se complementa en lo que respecta a los ó.c. de la Admón del Estado con lo dispuesto en los art 38-40 de la LOFAGE., que impone una clasificación y un triple de los ó.c., antes inexistente:

  • Órganos colegiados comunes: integrados únicamente por autoridades o funcionarios de una misma Admón territorial. El órgano se inserta en la estructura jerárquica de dicha organización, aunque en muchos supuestos se trate de una jerarquía debilitada, como en el caso de los ó.c. técnicos que ejercen funciones consultivas o de propuesta (tribunales de oposiciones, juntas de contratación, etc.). El Presidente tiene voto de calidad.

  • Órganos colegiados compuestos: formado por representantes de distintas administraciones. El órgano se inserta en la organización de la Admón territorialmente predominante, bien por razón de competencia, del nº de miembros en el ó.c. o criterios similares, debiendo, en último caso, decidirse los casos dudosos en favor de la Admón territorialmente superior. En este tipo, el Presidente no tiene voto de calidad.

  • Órganos colegiados participados: son los que además de estar formados por representantes de una o varias administraciones, también lo están por organizaciones representativas de intereses sociales, como los sindicatos. Están insertos en la Admón. territorialmente predominante, sin embargo, queda fuera de la línea jerárquica, salvo que así lo establezca sus normas de creación, se desprenda de sus funciones o de la propia naturaleza del ó.c. En este tipo se permite la abstención de los miembros no funcionarios y se desposee al Presidente de su voto dirimente.

Los Miembros. Presidente, secretario, vocales

La función propia del miembro del ó.c. es deliberar y votar las propuestas de acuerdo (NO lo es: representar al órgano, salvo que expresamente se les haya otorgado por norma o acuerdo válidamente adoptado por el propio órgano), y ese derecho-deber es personal e intransferible, pero la Ley regula las suplencias, con gran permisividad, admitiendo que:

  • Sean sustituidos por sus suplentes, si los hubiera.

  • Cuando están formados por titulares de otros órganos, los suplentes de éstos, serán los que actúen como suplentes, a su vez, en el o.c.

  • Cuando se trate de suplencias de los miembros representativos de intereses sociales o de otras Ad.P., podrán sustituir a sus titulares por otros.

Al servicio de los derechos-deberes de deliberar y votar están:

  • Dº de recibir 48h. antes, como mínimo, el orden del día y los temas que figuren, así como la información que precisen para el ejercicio de sus funciones.

  • Además de participar en los debates bajo la moderación del Presidente, ejercen el Dº al voto sobre las cuestiones de decisión externa, excluidas las procedimentales, competencia del Presidente, pudiendo ser a favor o en contra, no cabe la abstención para los miembros funcionarios, pero sí para los que no ostentan esta condición (ej. representantes de interese sociales, sindicatos).

  • Cada miembro puede expresar el sentido de su voto y motivos que lo justifiquen (si vota en contra o se abstiene). Responsabilizándose de las consecuencias de la acción u omisión que derivan del acuerdo adoptado, pues la voluntad del o.c. es la suma de todas las voluntades que forman la mayoría necesaria para decidir.

  • La Ley vigente admite (no la anterior de 1958) la abstención, sin embargo, queda reducida la posibilidad de abstenerse a los miembros representantes de intereses sociales.

  • Puede formular “ruegos y preguntas” en la fase terminal de las sesiones, sin entremezclarse con los asuntos concretos del orden del día (éstos tienen su deliberación propia). Siendo el trámite conclusivo de la sesión, permitiendo la deliberación de asuntos no incluidos si se cumple el doble requisito: estar presentes todos los miembros del o.c. y se declara como urgente el asunto con el voto favorable de la mayoría.

Quedan libres de responsabilidad los miembros que votan contra la mayoría que sustente el acuerdo, si bien la Ley de 1958 exigía para esta liberación que se hiciera constar su discrepancia motivada, la regulación vigente exime de este requisito, sin perjuicio del Dº de todo miembro a hacerlo constar si lo cree oportuno.

Presidente.

Es la figura central de los o.c., el primus inter pares, un miembro igual que los restantes pero que se potencia para con objeto de hacer posible el funcionamiento. La Ley no dice como se nombra y cesa, deberá estar previsto en las normas del órgano, y en ellas se precisarán si lo es por elección, designación, por categoría funcionarial, antigüedad, etc.

Sustitución: en caso de vacante, ausencia, enfermedad u otra causa legal, será sustituido por el Vicepresidente, en su defecto, por el miembro de mayor jerarquía, antigüedad y edad. No será de aplicación en o.c. en que participen organizaciones representativas de intereses sociales, como aquellos compuestos por representantes de distintas Ad.P., en que el régimen de sustitución debe estar específicamente regulado en cada caso, o establecido expresamente por acuerdo del Pleno del o.c.

Funciones: la Ley de Procedimiento Advo 1958 las resumía en “asegurar el cumplimiento de las leyes y la regularidad en las deliberaciones”. La nueva Ley hace una enumeración abierta, pues precisa que “puede ejercer cuantas otras funciones sean inherentes a su condición de Presidente del órgano”. Unas son:

  • Funciones formales, como ostentar la representación, o la de visar las actas o los acuerdos.

  • Otras implican potestad de dominación o superioridad sobre los otros miembros como: controlar las convocatorias, fecha y hora de sesiones, fijación del orden del día (teniendo en cuenta peticiones formuladas con antelación por otros miembros)-

  • Poderes procedimentales de importancia: moderar los debates y suspenderlos por causas justificadas (es el dominus del procedimiento).

    • Limitar el uso de la palabra, fijar el orden de las intervenciones, dar por suficientes debatidas las cuestiones al efecto de pasar a votación. En materia de procedimiento, resuelve solo y siempre puede negarse a que esas cuestiones se resuelvan por votación.

    • Ostenta voto de calidad para dirimir empates. Con excepción de o.c. con representación de intereses sociales o de distintas Ad.P. en que el voto será dirimente sólo si así lo establecen sus propias normas expresamente.

  • Potestad de asegurar el cumplimiento de las leyes, lo cual le transfiere una especial responsabilidad que justificará, en su caso, suspender debates (cuando se viertan expresiones ofensivas de terceros o contra las instituciones, o se propongan acuerdos que se juzgue antijurídicos porque se sobrepase la competencia o porque atenten a Dº de terceros).

    • Facultad que ejercerá con moderación, respetando la libertad expresión.

  • Tomados los acuerdos, en los que hace constar como uno más, el sentido de su voto. En algunas regulaciones, ante supuestos de infracción especialmente cualificada, establece la obligación de que el Presidente decrete la suspensión del acuerdo o su impugnación. En otros casos, a no ser que el acuerdo fuere constitutivo de delito, no tiene el deber de impugnar judicialmente, aunque, como miembro más, podrá, cuando el ordenamiento le legitime. Así ocurre con los acuerdos de los Entes locales, que pueden impugnar los Concejales que votaron en contra.

Secretario.

Podrá ser miembro del propio órgano o persona al servicio de la Ad.P. correspondiente, y en este caso, no tendrá Dº a intervenir en las deliberaciones ni a votar los acuerdos. La designación o cese, así como la sustitución temporal en los supuestos de vacantes, ausencia o enfermedad, será según lo dispuesto en las normas específicas de cada órgano, y en su defecto, por acuerdo del mismo. Asiste a las reuniones con voz y voto, si ostenta también la condición de miembro del ó.c.

También tiene asignada la función de comunicación, debiendo efectuar la convocatoria de las sesiones por orden del Presidente. Asimismo, recibe de los miembros las notificaciones, peticiones, rectificaciones o cualquier escrito de los que deba tener conocimiento el ó.c.

En último lugar, también le incumbe la función de documentación: redactar las actas de las sesiones, expedir certificaciones y custodiar los documentos.

La STC anuló el carácter de norma básica de la enumeración de las funciones de secretario por considerarla demasiado exhaustiva.

Convocatoria y Sesiones

Para las convocatorias cada ó.c. establecerá lo conveniente si no está previsto por sus normas, pudiendo establecerse una segunda convocatoria si no hubiese quórum para la primera y especificar para ésta el nº de miembros necesarios.

En la primera convocatoria, el quórum para la validez, tanto de la constitución del órgano como de las deliberaciones y tomas de acuerdos, requerirá la presencia del Presidente y Secretario, y al menos la mitad de los miembros (computando aquéllos, a efectos de mayoría). Para ó.c. con presencia de representantes de intereses sociales “podrán considerar válidamente constituida la sesión, si están presentes los representantes de las Ad.P. y de las organizaciones representativas de intereses sociales a los que se haya atribuido la condición de portavoces”.

En segunda convocatoria, será por el quórum de asistencia establecido en las normas de funcionamiento del órgano, o a lo que el propio ó.c. determine. Una vez constituido válidamente el órgano, se procederá a la deliberación de los asuntos previstos. El régimen de la adopción de acuerdos se rige por el principio de la mayoría de votos presentes, el del Presidente con carácter dirimente, excepto en los casos de órganos con representación de intereses sociales, que será como lo determinen sus propias normas.

El Acta

Es el segundo documento que produce el ó.c. –el primero es la convocatoria-, y el más importante, porque en él deben reflejarse los aspectos esenciales de lo acontecido (en las actas de los órganos legislativos debe recogerse con literalidad todas las participaciones). Es redactada por el Secretario, especificando:

  • Los asistentes, orden del día, circunstancias del lugar y tiempo, puntos principales de las deliberaciones, contenido de acuerdos adoptados. Para defender la concisión en su redacción, puede apreciarse la expresión “puntos principales” (art 27).

  • Los miembros podrán solicitar que conste en el acta el voto contrario al acuerdo adoptado, su abstención y los motivos que lo justifiquen, o el sentido de su voto favorable (respeto a la libertad de expresión) de forma resumida en la versión que de los mismos formule el secretario. Si alguien quiere que conste la trascripción íntegra, deben presentar ellos mismos el texto cuyo contenido deberá leer en la reunión, presentándolo para incorporar al acta en el plazo que señale el Presidente.

  • La ampliación documentada y justificada de la posición mantenida en la reunión, puede hacerse en voto particular, formulado por escrito, tanto los que voten contra la mayoría como los que se abstengan, en el plazo de 48h. siguientes a la terminación de la sesión. Se incorporará al texto aprobado.

  • Trámite inexcusable para la validez de las actas es la aprobación por el ó.c., se aprobarán en la misma o en la siguiente sesión, pudiendo emitir el Secretario certificación sobre los acuerdos específicos, con anterioridad a la aprobación del acta, haciéndolo constar.

Las actas de las sesiones de los ó.c. no son impugnables, ya que no son actos advos, sino documentos en que éstos se reflejan. Podrá discutirse la validez o la veracidad de un acta, siempre y cuando se haya impugnado el acuerdo que en la misma se consigne.

Éstos son los que tienen, únicamente, la consideración de acto advo a efectos procesales pues, el acto advo implica siempre una manifestación de voluntad creadora de situaciones jurídicas, sin embargo, el acta simplemente atestigua un proceso que culmina con unos acuerdos. El acto advo sigue siendo una resolución enjuiciable, el TS así lo entiende. Tampoco considera actos advos las certificaciones, ni las propuestas de resolución.

Las bases de la organización administrativa

La Competencia

Puede definirse como la medida de la capacidad jurídica de cada órgano o el conjunto de funciones y potestades que el OJ le atribuye y que por ello está autorizado y obligado a ejercitar. La rigidez en la atribución de la competencia se expresa en el art 12.1 de la Ley 30/1992 “es irrenunciable y se ejercerá por los órganos advos que la tengan atribuida como propia salvo los casos de delegación, sustitución y avocación previstos en la Ley”.

Los criterios fundamentales de distribución de competencias son tres: el jerárquico, el territorial y el material, dando origen a otras tantas clases de competencias denominadas de igual forma.

Competencia Jerárquica: se trata de un reparto vertical, comporta la atribución a los órganos superiores de las funciones y potestades de mayor trascendencia y a los inferiores las de menor importancia.

Competencia territorial: supone una distribución horizontal, relacionados con otros órganos que se encuentran en el mismo nivel jerárquico en otras partes del territorio.

Competencia material supone una distribución por fines, objetivos o funciones entre las diversas administraciones, y dentro de ellas, entre las unidades orgánicas de un mismo Ente, y es la que da origen a la diversidad de atribuciones entre los diversos Mº, y dentro de éstos, la distribución de atribuciones entre las distintas Secretarías de Estado o Direcciones Generales.

La complejidad creciente de la vida adva a consecuencia de la descentralización, desde la instauración de las CCAA por la Cº 1978, ha originado nuevas formas o criterios de atribución de competencias:

Competencia exclusiva: es uno de los criterios más equívocos. Las CCAA, por la exclusividad, tendrían atribuidas todas las funciones sobre una materia (legislativa, reglamentaria y de ejecución),con reserva al Estado únicamente las derivadas de los títulos constitucionales.

Competencia Compartida: la misma materia se distribuye en función de criterios materiales entre el estado y los diversos Entes públicos. El Estado se reserva la competencia legislativa básica o se distribuye en función del territorio: transporte terrestre (según que los itinerarios excedan o no el territorio de una Comunidad), la Seguridad Social (el Estado asume competencias para los ingresos y las CCAA para la ejecución de los servicios y el gasto).

Competencia Abierta o Indistinta: en materia de servicios asistenciales, culturales y deportivos, los Entes territoriales pueden ejercitar las competencias de forma simultánea y no excluyente.

Competencia Conjunta: supone la intervención forzosa y obligada de dos Entes públicos. Cuando se articula en fases sucesivas, el procedimiento recibe el nombre de bifásico, como acontece con la aprobación de los Planes Generales de Ordenación Urbana, su aprobación provisional corresponde al Pleno del Ayto, la definitiva a CCAA.

Competencia Alternativa: cuando la atribución a dos o mas Entes se hace de modo conjunto pero excluyente. (Así se distribuye la competencia para suspender licencias de obras entre el Alcalde, que la tiene preferente, y el órgano autonómico competente).

Incompetencia: la falta de competencia origina un vicio del acto advo que produce su invalidez. Según la Ley 30/1992, puede ser:

  • Manifiesta: da lugar a la nulidad de pleno Dº, por tratarse de “actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia y del territorio”

  • No manifiesta: da lugar a la simple anulabilidad.

Estas clases de incompetencias coinciden con la clasificación doctrinal:

  • Incompetencia Absoluta (manifiesta): por la falta de competencia material o territorial. Ej: el acto de liquidación de un impuesto por el Mº de Educación, si correspondiendo a la Delegación de Sevilla se realiza por la de Barcelona
  • Incompetencia Relativa: falta de competencia jerárquica. Ej. Si un Director General adoptase una resolución que corresponde a un Ministro, éste podría convalidarlo, por ser un órgano superior jerárquico (anulabilidad).

La Distribución Vertical de la Competencia: la Jerarquía

Es la técnica más elemental y tradicional de distribución de las competencias, es su reparto y adecuación a principio de jerarquía: con arreglo a un sistema de estructuración escalonada y piramidal. El principio de jerarquía está enunciado en el art 103.2 CE y en art 3 de la Ley 30/1992.

Dos condiciones son necesarias para que pueda hablarse de jerarquía:

  1. Existencia de una pluralidad de órganos con competencia material coincidente y escalonado en distintos niveles en el seno de la estructura organizativa.

  2. Prevalencia de la voluntad del órgano de grado superior sobre el inferior, de modo que, aquél pueda dirigir, controlar, y en su caso, sustituir la actividad del inferior, mediante la modificación o anulación de sus decisiones.

Enumeración de las facultades en el poder jerárquico:

  • Poder de impulso y dirección de la actividad de los órganos superiores sobre los inferiores a través de normas de carácter interno, como instrucciones o circulares y órdenes de servicio. Según la Ley de Régimen J. Ad.P. Y del PAC, el incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos advos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir.

  • El poder de inspección, vigilancia y control, ejercitable de oficio o a instancia o queja de parte interesada.

  • Facultad de anular los actos de los inferiores a través de la resolución de un recurso de alzada (ley 30/1992).

  • Facultad disciplinaria sobre los inferiores.

  • Posibilidad de delegar las competencias, o inversamente, la de avocar o resolver por ellos en determinados asuntos permitidos por ley (30/1992).

  • El poder resolver conflictos de competencias entre los órganos inferiores (Ley de Procedimiento Advo 1958 y Ley 30/1992).

Todos estos poderes se corresponden, desde el punto de vista del órgano inferior, con el deber de respeto, obediencia y acatamiento de las órdenes, derivado de su subordinación, cuyo incumplimiento se castiga como falta disciplinaria muy grave (Estatuto Básico del Empleo Público. EBEP), salvo que constituyan infracción manifiesta del OJ.; incluso la desobediencia puede originar la comisión de un delito por negativa al cumplir órdenes de una autoridad superior dentro de los términos de su competencia y revestido de las formalidades legales (Código Penal), adquiriendo mayor gravedad en el ámbito de la Admón. militar.

Jerarquía Debilitada: el principio de jerarquía no es aplicable en toda su virtualidad sobre órganos que, aún siendo subordinados o inferiores, han sido creados con cierta vocación de neutralidad, en función de que ejercen funciones consultivas o cuasi jurisdiccionales (Tribunales Económicos-Advos, Juntas o Mesas de Contratación, o los Tribunales o Comisiones de concursos y oposiciones), o actividades técnicas muy especializadas, que deben tener la necesaria independencia o profesionalidad de su actuación, por lo que resulta obligado excluir algunos poderes de la jerarquía, como los de modificar o anular el contenido técnico de los actos del inferior. Pudiendo hablarse en estos supuestos de jerarquía debilitada, otros prefieren referirse a esta forma, como un simple poder de control, que reduce su función a la vigilancia externa de la actividad de estos órganos, sin posibilidad de predeterminar el contenido de la actividad del órgano inferior.

Lo cierto es que el principio de jerarquía viene sufriendo un proceso de deterioro en todas las Admón modernas, entre otras cuestiones, debido a:

  • Dosis de autoritarismo que conlleva.

  • La afirmación de otros principios: cooperación y coordinación.

  • Obsesión por el consenso.

  • Otros factores culturales.

A nivel de técnica jurídica, el principio de jerarquía resulta de difícil operatividad cuando se juridifica en exceso la distribución de competencias entre los distintos niveles y se proclama su inderogabilidad (art 12 Ley 30/1992). La intromisión del superior en competencias del inferior puede resultar inviables. A ello hay que añadir la extrema debilidad del poder disciplinario por el complejo ejercicio debido al desarrollo de las garantías procedimentales y judiciales y la presencia sindical.

Supremacía: cuando se trata de relaciones entre administraciones territoriales autónomas de distinto nivel, como la que se de entre el Estado y las CCAA, o la del Estado y estas CCAA en relación con las Entidades locales. Los Entes inferiores se protegen frente al nivel territorial superior a través del principio de autonomía, pero esta autonomía se ve compensada por la situación de supremacía reconocida el nivel territorial superior para proteger los intereses generales que tiene la responsabilidad de gestionar. En STC declara que la Cº coloca al Estado en una posición de superioridad sobre las CCAA, superioridad, sin embargo, no jerárquica.

Centralización y Descentralización

Centralización: es la forma de organización pública en la que una sola Admón., la del Estado, asume la responsabilidad de satisfacer todas las necesidades de interés general y, consecuentemente, se atribuye todas las potestades y funciones necesarias para ello.

Admite la existencia de colectividades locales (Municipios, Departamentos o Provincias), siendo el Estado quien define sus necesidades y controla su actividad y servicios mediante técnicas incontestables, como el nombramiento y remoción de los titulares de sus órganos de gobierno y con el sometimiento de su actividad a rigurosas técnicas de tutela preventiva.

Este modelo de Admón surge tras la Revolución Francesa, como la obra fundamental de Napoleón, que trasladó a la Admón. civil la técnica centralizadora de la unidad de mando, típica de la organización militar. Sólo así fue posible garantizar en toda la Nación el acceso igual de los ciudadanos a unos mismos y uniformes servicios públicos.

En España, frente a las reacciones carlistas que lo combatieron a lo largo de todo el s. XIX, sirvió a la creación de un Estado moderno que por haber sido centralizado pudo plantearse, en las Cº de 1931 y 1978. un proceso político de descentralización.

Descentralización: puede describirse en los países latinos de influencia adva francesa como un proceso histórico de signo contrario a la centralización, que se inicia cuando el proceso centralizador ha sido cumplido:
  • En un primer momento, el movimiento descentralizador persiguió imponer el principio electivo en las Corporaciones locales, rompiendo la dependencia con el poder central en el nombramiento de los cargos municipales.

  • En una segunda fase, presionará para asegurar un ámbito competencial propio, y soslayar las dependencias funcionales que comporta el sistema de tutelas y controles.

  • Una tercera fase, se inicia en España con el Estado regional integrado de la Cº 1931 que continúa con la de 1978, ésta última con dimensión más política que adva (creación de Regiones o CCAA en clave de federalismo político, que en 2007 parece orientado con las reformas de los Estatutos, por una peligrosa senda confederal).

Organizativamente, en la autonomía que la descentralización supone se dan los siguientes elementos:

  • El Ente territorial tiene reconocido y garantizado un ámbito de competencias propias, frente al Estado y frente a otros Entes territoriales superiores.

  • El Ente territorialmente descentralizado goza de personalidad jurídica independiente del Estado y está protegido por el principio de autonomía política.

  • Los titulares de sus órganos de gobierno son distintos e independientes, en cuanto son elegidos por los miembros de la comunidad, de los órganos de gobierno de las colectividades territoriales superiores o más amplias.

  • El Estado o las colectividades locales superiores no controlan directamente su actividad (propio de la relación de jerarquía), trasladándose la vigilancia a la ineficaz técnica de la impugnación judicial de los actos de los Entes inferiores.

Ventajas: como ventaja sobresaliente se ha señalado con reiteración la de acercar los niveles de decisión a los administrados y la conjurar las disfunciones del centralismo, que produce “apoplejía en el centro y parálisis en las extremidades”

Para los críticos, son graves sus inconvenientes: reduplicación de competencias y acciones sobre las mismas materias, crecimiento de costes del sector público, peligro de cantonalismo y desgobierno, además, complejidad sobre algunas tareas que se resisten a ser divididas, como la planificación económica y la organización de los grandes servicios sociales. Otros factores negativos que se han señalado:

  • Las dificultades financieras originadas porque el mismo individuo es, a la vez, contribuyente del Estado, de las Regiones y Entidades locales. Si los niveles de descentralización territorial aumentan, se originan graves déficit de financiación.

    • Entonces, o bien el Estado decide qué ingresos cede a las otras Admón territoriales y qué tipos de servicios deben atender éstas con sus recursos, o bien se tiende a una descentralización fiscal que permita a las colectividades locales establecer tributos propios o recargos distintos de los que establezca el Estado sobre los mismos impuestos, aumentando la presión tributaria, consagrando la desigualdad fiscal entre ciudadanos.

  • La inadaptación de las estructuras sobre las que ha operado la descentralización, caracterizadas en los países latinos por el minifundismo municipal. La racionalidad exigía que se hubiesen reducido y fusionado municipios para crear organizaciones menos numerosas, pero con mayor territorio, mayor población y con dimensiones más óptimas para la gestión de servicios locales y estímulo ala participación ciudadana.

  • El escaso entusiasmo que en la actualidad despierta la descentralización entre la población, salvo en los militantes de los partidos políticos que ven aumentados exponencialmente los cargos públicos; consecuencia de la desaparición de los particularismos locales, arruinados por los traslados masivos de población provocados por la industrialización y el turismo y por una oferta cultural globalizada. La descentralización llega cuando, el apego a la propia tierra (fundamento de la misma) ha cedido el puesto a esquemas de vida de gran movilidad y a una cultura mediática que se impone a todos por igual, repercutiendo en una ciudadanía que no tiene tiempo, ni interés en preocuparse de los asuntos locales, ni de recuperar y solazarse con su supuesta peculiar cultura.

Descentralización Funcional

En contraste con la descentralización territorial, la funcional o institucional (llamada también ficticia, o descentralización por servicios), no plantea problema político de reparto o distribución del poder político en el seno del Estado o de su territorio. Su finalidad es únicamente, otorgar mayor libertad de gestión a los responsables de un servicio público o actividad adva, reteniendo el ente matriz un importante control.

Se trata de un modo de organización interna del Estado centralizado, consistente en el reconocimiento de la personalidad adva y financiera de un servicio o actividad pública, mediante la creación de entes auxiliares (Establecimientos Públicos, Organismos autónomos, Entidades Públicas Empresariales, Fundaciones Públicas) formando un federalismo técnico, el Estado puede transformar su estructura ministerial en controladora, liberándose de la responsabilidad de la prestación directa de los servicios.

Es profusamente utilizada por todas las Admón (estatal, autonómica, local), creando organizaciones específicas, revestidas formal y jurídicamente de apariencia autónoma, dotadas de personalidad jurídica distinta del Ente territorial matriz. En el último siglo, además de actuar con formas jurídico públicas, se ha desarrollado utilizando figuras orgánicas de Dº privado; la sociedad mercantil y las fundaciones.

Grados de dependencia entre el ente matriz territorial y el personificado instrumental:

  • Casi total identidad entre ambos: cuando el personal directivo es el mismo. Ej.: si los Ministros y Directores generales actúan de Presidentes y Consejeros de los órganos directivos del Ente institucional o de los Consejos de Admón. o Patronato si se trata de sociedades o fundaciones).

  • Relación muy estrecha, prácticamente igual a la jerárquica, cuando el directivo del organismo personificado, es nombrado y revocado libremente por la instancia directiva del Ente territorial, asegurándose su total subordinación.

  • Cierta autonomía: del servicio personificado si su personal directivo es designado electoralmente entre los miembros de un grupo social (caso de la Admón. corporativa), o de los funcionarios y usuarios del servicio público que se trata de descentralizar (caso de las Universidades).

Desconcentración

Designación de transferencias por norma expresa de la titularidad de las competencias de un órgano superior a otro inferior (sea central o periférico) dentro de un mismo Ente público, cuya finalidad es descongestionar el trabajo de los órganos superiores, provocando pérdida de poder y competencias, ya que la cesión de competencias es definitiva.

El concepto y la técnica es introducida por la Ley de Régimen Jurídico de la Admón del Estado de 1957, cuya Exposición de Motivos lamentaba “la excesiva acumulación de funciones en los órganos superiores (… ) aconsejando el traspaso de competencias de unos a otros (… ) en beneficio tanto de la Ad.P como de los particulares”. Asimismo, la disposición adicional segunda cifraba los objetivos en “acelerar los procedimientos, conceder a órganos inferiores centrales y delegados provinciales o locales la potestad de resolver en vía adva, y con el fin de reducir la materia propia de la competencia de los órganos superiores”.

La desconcentración puede operar en cualquier Admón., tanto territorial como institucional. Requisito: ordenación jerárquica que permita ese trasvase de competencias. Pero a pesar de haber sido considerada como sucedáneo autoritario y centralista (de la descentralización), tiene una virtualidad política muy notable y trascendental, ya que el desplazamiento en sentido descendente de las potestades públicas supone la traslación de éstas, desde los titulares de los cargos de nombramiento político (Ministros, Subsecretarios, Directores Generales) a los componentes de la burocracia profesional, los funcionarios. Puede suponer pues, algo más que un reajuste normativo de las competencias y entrañar un cambio cuantitativo del origen y status de las personas que han de desempeñar las competencias objeto de la misma.

La Ley 30/1992 ha recogido la técnica de desconcentración sin definirla ni regularla, remitiéndose a las normas que la prevean: “la titularidad y el ejercicio de las competencias atribuidas a los órganos advos podrán ser desconcentradas en otros jerárquicamente dependientes en los términos y requisitos que prevean las normas de atribución de competencias” (art 12.2.).

No debe confundirse la desconcentración que se hace en función de normas que establecen una nueva reordenación de las competencias a favor de otros órganos del mismo Ente y de manera estable, y que se impone a voluntad tanto del órgano superior como del inferior, con la delegación interorgánica que tiene carácter episódico y que se lleva a acabo por decisión del órgano superior, pudiendo ser revocada.