La Administración institucional

Evolución histórica de la Administración institucional

Por Admón institucional se entiende el conjunto de las organizaciones de que se sirven los Entes territoriales para cumplir concretas funciones de servicio público o intervención adva. Características básicas de los Entes institucionales: especialidad de sus fines y la dependencia de un Ente territorial, así como la atribución de personalidad jurídica independiente de éste.

El extraordinario desarrollo de la Admón especializada se ha denominado descentralización funcional (para distinguirla de la territorial), que se traduce en traspasos de competencias del Estado a los Entes territoriales menores y en la mayor autonomía de éstos.

Según Benoit, la descentralización territorial es un fenómeno político, constituye una forma de concebir el Estado, provocada por la presión de la población y su forma de asentamiento; la descentralización funcional es un fenómeno de distribución interna de los órganos públicos de los Entes territoriales, fundamentado en razones técnicas.

Los organismos públicos estatales

La LOFAGE (Ley 6/1997) define a los Organismos públicos estatales como “los creados bajo la dependencia o vinculación de la Admón Gral del Estado, para la realización de cualquiera de las actividades de ejecución o gestión, tanto adva , de fomento o prestación, como de contenido económico, cuyas características justifiquen su organización y desarrollo en régimen de descentralización funcional”, y les atribuye “personalidad jurídica pública diferenciada, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión”. Se clasifican en:

  • Organismos autónomos y

  • Entidades públicas empresariales.

Tras un proceso de evolución de los Entes institucionales, la LOFAGE lleva a cabo una nueva ordenación y tipología, y ante la pregunta ¿qué es lo que quiere el legislador y cuales son las ventajas de las nuevas formulaciones organizatorias?, la Exposición de Motivos dice “Se opta por una denominación genérica, Organismos públicos, que agrupa todas las Entidades de Derecho público dependientes o vinculadas a la Admón Gral del Estado”. Por otro lado, se diferencia nítidamente entre:

  • Organismos autónomos: realizan funciones fundamentalmente advas y se someten al Dº público.

  • Entidades públicas empresariales: funciones de prestación de servicios o producción de bienes susceptibles de contraprestación económica y, aún cuando son regidos en general por el Dº privado, les resulta aplicable el Dº público en relación con el ejercicio de potestades públicas y con determinados aspectos de su funcionamiento.

A estos dos tipos de Entes hay que sumar las “sociedades mercantiles estatales”, que se regirán por la legislación mercantil (Dº privado), salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y contratación, y que en ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública. A todos ellos hay que sumar las fundaciones públicas, reguladas en la Ley 50/2002 de Fundaciones.

La regulación de los Organismos P. estatales parte de un régimen general (LOFAGE), aplicable tanto a los Organismos autónomos y las Entidades públicas empresariales, como a un tercer género de organismo público: las Agencias Estatales, creadas por Ley 28/2006, denominadas: “Agencias Estatales para la mejora de los servicios públicos”.

Según la Exposición de Motivos de la LOFAGE: “la rigideces que presentan los actuales modelos de gestión y la escasa autonomía con que cuentan los organismos públicos (… ), dificultan en gran medida la consecución de los objetivos (...). Por ello, la Agencia será el tipo de Organismo público creado por la Admón G. del Estado para dar respuesta a sus necesidades de descentralización funcional; excepcionalmente, subsistirán los restantes tipos de organismos públicos.

La ley autoriza al Gobierno para que en el plazo de dos años, proceda a transformar los actuales Organismos P. en Agencias cuando sus objetivos y actividades se ajusten a la naturaleza de éstas y prescribe que los Organismos P. que hayan de crearse adoptarán laconfiguración de Agencias.

Régimen General de los Organismos Públicos

La LOFAGE regula los organismos públicos partiendo de un régimen general aplicable tanto a Organismos autónomos como a las Entidades Públicas Empresariales y después se diversifica el régimen propio de cada uno de estos dos organismos.

Creación: se hace por Ley, la cual establecerá el tipo de Organismo, fines, Ministerio u Organismo de adscripción, recursos económicos, peculiaridades de su régimen personal, de contratación, patrimonial, fiscal y cualesquiera otras que exijan normas con rango de Ley (art 61).

Estatutos: norma institucional de organización y funcionamiento, se aprueban por RD a iniciativa del titular del Ministerio de adscripción, a propuesta de los Ministros de Ad.P y de Economía y Hacienda (art 62 LOFAGE). Referirán:

  • Órganos de Dirección.

  • Funciones y competencias.

  • Potestades advas.

  • Patrimonio.

  • Recursos financieros, humanos, contratación.

  • Régimen presupuestario, económico-financiero, de intervención, control financiero y contabilidad (establecido por la Ley Gral Presupuestaria).

  • Facultad de creación o participación en sociedades mercantiles cuando sea imprescindible para la consecución de los fines asignados.

Dependencia Ministerial: (art 43.)

  • Los Organismos autónomos dependen de un Ministerio, o de un órgano de éste, al que corresponde la dirección estratégica, la evaluación y el control de los resultados de su actividad.

  • Las Entidades públicas empresariales pueden depender además, de un Ministerio, de un Organismo autónomo. Excepcionalmente, podrán existir Entidades cuyos estatutos les asignen la función de dirigir o coordinar a otros Entes de la misma naturaleza (art 43.3).

Personalidad jurídica diferenciada: ostentan legitimación procesal activa y pasiva para estar en toda clase de procesos y ejercer todo tipo de acciones como las restantes personas jurídicas, incluso la interposición de recursos de amparo en defensa de algunos derechos fundamentales, como el de garantía judicial efectiva (art 24 CE). Dicha legitimación no es suficiente para justificar un enfrentamiento procesal del Organismo público con la Admón del Ente matriz. De este modo, no podrán impugnar los actos del Departamento Ministerial al que está adscrito en la Jurisdicción contencioso-adva, exceptuándose aquellos a los que por Ley se haya dotado de un estatuto específico de autonomía respecto de dicha Admón (materia regulada por Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-adva).

Nombramiento y cese de los órganos directivos: la Ley de Entidades Estatales Autónomas prevé que los Presidentes, Directores, Consejeros, Vocales y personal directivo sean designados y separados libremente de acuerdo con lo dispuesto en las respectivas normas fundacionales. Sobre esta ausencia de criterios se impuso la regla:

  • Los Presidentes y Vocales de los Consejos de Admón de los Organismos autónomos han de ser los respectivos Ministros y otros altos cargos del Departamento al que figuran adscritos.

Se pretendía con ello un mayor control, pero también un aumento retributivo de l clase política dirigente por la dualidad de funciones. De esta forma, pueden seguir confluyendo en las mismas personas la titularidad del Ente matriz y controlador (el Ministerio), y los del Organismo público tutelado y controlado.

El Régimen jurídico de los actos: ha acentuado la nota de la independencia respecto al Mº de adscripción, al prever que los actos emanados de los máximos órganos de dirección unipersonales o colegiados de los Organismos públicos adscritos a la Admón G. del Estado ponen fin a la vía adva, salvo que por Ley se establezca otra cosa (LOFAGE, disposición adicional decimoquinta).

Modificación o Refundición: de los Organismos P. deberá producirse por Ley cuando suponga la alteración de:
  • Sus fines generales.

  • Del tipo de Organismo.

  • De las peculiaridades relativas a los recursos económicos, régimen de personal, de contratación, patrimonial, fiscal y cualesquiera otras que exijan las normas con rango de Ley.

En los demás casos se harán por RD., aunque supongan modificación de la Ley de creación, acordado en Consejo de Mº, a propuesta conjunta de los Ministros de Ad.P y de Economía y Hacienda, y a iniciativa del Ministro/os de adscripción, o de acuerdo con el mismo.

Cuando afecte únicamente a la organización del Organismo P., se llevará a cabo por RD., a iniciativa del Ministro de adscripción, a propuesta del Ministro de Ad.P (art 63).

Extinción: (art 64 LOFAGE) se produce por:

  • Determinación de una Ley.

  • Por R. Decreto acordado en Consejo de Ministros.

  • Por el trascurso del tiempo de existencia señalado en la Ley de creación.

  • Por cumplimiento de la totalidad de sus fines y objetivos o cuando sean asumidos por los servicios de la Admón G. del Estado o por las CCAA, de forma que no se justifique la pervivencia del Organismo público.

La norma de extinción establecerá las medidas aplicables al personal del Organismo afectado, así como la integración en el Patrimonio del Estado de los bienes y Dº que resulten sobrantes de la liquidación del Organismo.

Relativa Autonomía Patrimonial: además de su patrimonio propio, podrán tener bienes y dº adscritos, para su administración, del Patrimonio de la Admón G. del Estado.

  • Bienes de domino público (demaniales): conservarán su calificación jurídica originaria.

  • Bienes patrimoniales: llevará implícita la afectación del bien o derecho pasando a integrarse en el dominio público.

Ambos tipos sólo podrán utilizarse para el cumplimiento de los fines que motivaron su adscripción y en la forma y condiciones que se establecieron en el correspondiente acuerdo. La alteración posterior de estas condiciones deberá ser expresamente autorizada por el Ministro de Hacienda (Ley 33/2003 del Patrimonio de las Ad.P).

La des-adscripción procederá por incumpliendo del fin o por ser innecesarios esos bienes, correspondiendo al Organismo P. ejercer cuantos derechos y prerrogativas relativas al dominio público existieran a efectos de su conservación, correcta administración y defensa de dichos bienes.

Patrimonio Propio: podrán adquirir a título oneroso o gratuito, poseer, arrendar bienes y derechos de cualquier clase, incorporándose al Patrimonio del Estado los bienes que resulten innecesarios para el cumplimiento de sus fines (art 80 Ley 33/2003). El art 16 de la misma ley dice que, salvo disposición legal en contra, los bienes y derechos de la Admón G. del Estado y de sus Organismos P. se entienden adquiridos con carácter de patrimoniales, sin perjuicio de su posterior afectación al uso general o al servicio público.

Organismos Autónomos

La LOFAGE (art 45.1) los define como “aquellos que se rigen por el Dº administrativo y a los que se les encomiendan, en régimen de descentralización funcional y en ejecución de programas específicos de la actividad de un Ministerio, la realización de actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos”.

Rasgo esencial y distintivo: dependencia económica de los Presupuestos estatales (a diferencia de las Entidades Públicas Empresariales), sin admitir contrapartidas económicas por sus servicios.

Funcionalmente: no se diferencian de los órganos ordinarios de la Admón ministerial.

Por ello la referencia en su definición, a las concretas actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios no significa que no puedan tener encomendadas también funciones de policía y autorizatorias o sancionadoras en relación con el sector y funciones en que ejercen su actividad.

Régimen de Nombramiento de sus Órganos de Gobierno (comunes con la Admón ministerial): libre designación para los superiores y directivos, si bien, éstos últimos han de recaer en funcionarios de carrera de nivel superior.

Régimen de Personal: será funcionario o laboral en los mismos términos que los establecidos para la Admón G. del Estado. La Ley de creación podrá excepcionalmente establecer peculiaridades en la oferta de empleo, sistemas de acceso, adscripción y provisión de puestos y régimen de movilidad de su personal.

Régimen Jurídico de los actos: idéntico con los del Ministerio al que están adscritos, todos sometidos a la Ley 30/1992. En materia de recursos tiene más independencia, ya que tanto los recursos advos interpuestos contra sus actos, como las reclamaciones previas en asuntos civiles y laborales son resueltas por el órgano máximo del Organismo autónomo, salvo que su estatuto asigne la competencia a uno de los órganos superiores del Ministerio de adscripción, poniendo fin a la vía adva (LOFAGE, disposición adicional decimoquinta).

Régimen de contratación: es similar al de los órganos ministeriales, se rige por las normas generales de contratación de las Ad.P y Privadas. No obstante, el titular del Ministerio al que esté adscrito autorizará la celebración de aquellos contratos cuya cuantía exceda de la previamente fijada por el Mº (art 49).

Régimen Presupuestario: económico-financiero, de contabilidad, intervención y de control financiero es el establecido por la Ley 47/2003 General Presupuestaria. Están sometidos a un control de eficacia, ejercido por el Mº al que estén adscritos, sin perjuicio del control establecido por la Ley 47/2003.

Son Organismos Autónomos (aprox. 70 en el ámbito de la Admón):

  • Instituto de la Juventud.

  • B.O.E.

  • Centro Español de Meteorología.

  • Confederaciones Hidrográficas.

  • Instituto de Turismo de España.

  • Trabajo e Instituciones Penitenciarias.

  • Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas.

Entidades Públicas Empresariales

Son Organismos públicos a los que se encomiendan la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación y que se rigen por el Dº privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades advas y en los aspectos previstos en la Ley, en sus Estatutos o en la Ley 47/2003 (art 53 LOFAGE).

La Ley las sitúa a medio camino entre los Organismos autónomos y las sociedades estatales puras y simples y, les aplica un régimen jurídico mixto. La diferencia con Organismos autónomos:

  • Primero: la Entidad Pública Empresarial puede generar ingresos que costeen su actividad (además de con los derivados de su patrimonio). Excepcionalmente y cuando su Ley de creación lo prevea, podrán financiarse con recursos procedentes de los Presupuestos G. del Estado o mediante transferencias corrientes que procedan de las Administraciones o Entidades públicas.

  • Segundo: esta actividad “empresarial” se rige por el Dº privado, solo el funcionamiento de sus órganos de gobierno y la toma de decisiones se rigen por el Dº advo común, también aplicable cuando ejercen potestades advas para el cumplimiento de sus fines (arts 53 y 42).

Estas potestades advas incluye las propias de las funciones de policía: actividades delimitación, sancionatoria o arbitral sobre los ciudadanos, en caso de que sean precisaspara el cumplimiento de sus fines y estén previstas en sus estatutos (art 42). La Ley solo excluye la expropiatoria. Sin embargo, mal puede compaginarse el ejercicio de estaspotestades con el sometimiento del personal al Dº laboral. No se descarta la reserva del ejercicio de funciones públicas a los que tienen la condición de funcionarios.

Selección del personal directivo: se rige por el contrato laboral correspondiente de alta dirección, con arreglo a criterios de competencia profesional, por la experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión. No hay ninguna reserva a favor de los funcionarios. El resto de personal (laboral) será seleccionado por convocatoria pública, basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad, pero la Ley no impone procedimientos reglados y no precisa ante qué jurisdicción deben domiciliarse las impugnaciones. Para evitar arbitrariedades y discriminaciones en la retribución del personal de Organismos públicos, se rige y condiciona mediante control previo de los Ministerios de Ad.P y de Economía y Hacienda.

Régimen Jurídico de los actos: corresponde a la Jurisdicción contencioso-adva enjuiciar los actos dictados en el ejercicio de potestades advas, previos los recursos advos previstos en la Ley 30/1992. Los conflictos que se rigen por el Dº privado se someten a los Tribunales civiles, previa reclamaciones a la vía judicial, civil o laboral que son resueltos por el órgano máximo del Organismo.

Régimen Presupuestario: económico-financiero, de contabilidad, intervención y de control es el establecido en la Ley G. Presupuestaria, además, están sometidas a un control de eficacia por el Mº del que dependan, con la finalidad de comprobar el grado de cumplimiento de los objetivos y la adecuada utilización de los recursos asignados.

En cuanto a los compromisos asumidos en el contrato-programa, serán controlados por la Comisión de seguimiento regulada en el propio convenio o contrato-programa.

Son Entidades Públicas Empresariales (casi un centenar):

  • Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA).

  • Agencia Española de Protección de Datos.

  • Agencia Estatal de Admón Tributaria.

  • Autoridades Portuarias.

  • RENFE-Operadora

  • Administrador de Infraestructuras Ferroviarias.

  • Instituto Cervantes.

  • FEVE.

  • Consejo Económico y Social.

  • Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

  • Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Agencias Estatales

Su propósito final es que no sean un nuevo tipo de Organismo Público, sino la fórmula organizativa hacia la que se van a reconducir aquellos Organismos públicos existentes, organismo autónomo y entidad pública empresarial.

Su filosofía consiste en que la Admón G. del Estado ha de fijar los objetivos y un marco de evaluación y de control mediante indicadores. Se trata de impulsar instrumentos que posibiliten conocer y evaluar el impacto de políticas y servicios prestados por el Estado sobre el ciudadano. A tal efecto, la disposición adicional primera autoriza al Gobierno para crear una “agencia de agencias”, la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios e Informe anual al Congreso de los Diputados.

Además de que supondrán un aumento de la nómina de la burocracia y aportarán una serie de cargos de libre disposición, disminuirán o enturbiarán la responsabilidad directa de los ministros al sustituir el principio de jerarquía, actuando mediante instrucciones y seguimiento directo por la técnica del llamado contrato de gestión.

Creación: requerirá autorización por Ley, que determine el objeto de la misma. La iniciativa de creación corresponde a los Ministros competentes que, deberán elaborar:

  • Una Memoria: que contendrá el plan inicial de actuación hasta que se apruebe el contrato gestión y

  • Un proyecto de Estatuto.

Las Agencias se adscriben a los Ministerios que hayan ejercido la iniciativa de su creación, en los términos que se determinen en los Reales Decretos de creación.

Gobierno: por el Consejo Rector, su Presidente, el Director y una Comisión de Control como órgano especializado del Consejo Rector, dejando la especificación de los restantes al Estatuto.

  • Presidente de la Agencia y de su Consejo Rector es nombrado y separado por el Consejo de Mº a propuesta del Ministro de adscripción. Los Estatutos podrán determinar la asunción por parte del Presidente de las funciones atribuidas al Director.

  • Los demás miembros del Consejo R. son nombrados por el Ministro de adscripción, que designará a un máximo de la mitad de sus componentes siendo el Director miembro nato de éste. La mayoría gubernamental está asegurada, pues el Presidente no contabiliza a estos efectos. Cada uno de los Ministerios responsables debe contar con, al menos, un representante, admitiéndose la participación de las Admón Autonómicas y de representantes de trabajadores, designados por los sindicatos más representativos. Nada dice la Ley sobre su status y retribuciones.

  • Consejo Rector: le corresponde formular la propuesta del Contrato de gestión y, en su marco, la aprobación de los objetivos y planes de acción anuales y plurianuales; criterios de medición de objetivos y del grado de eficiencia en la gestión; anteproyecto de los presupuestos anuales; control de la gestión del Director y la exigencia a éste de las responsabilidades; aprobación de un informe general de actividad; aprobación de las cuentas anuales; determinación de los criterios de selección de personal.

  • Comisión de Control: se creará en el seno del Consejo R., con la composición que se determine en los Estatutos. Informará al Consejo sobre la ejecución del contrato de gestión y, en general, sobre aspectos relativos a la gestión económica y financiera que deba conocer el Consejo y que se determine en los Estatutos.

  • Director: es el órgano ejecutivo, nombrado y separado por el Consejo R. a propuesta del Presidente, entre personas cualificadas, sin proceso de selección.

Lo previsible es la vinculación mediante un contrato laboral de alta dirección, lo que supone altas retribuciones y cláusulas de blindaje que dificulten el cese. Será difícil imputarle responsabilidad directa y única debido a los controles a los que está sometido, por lo que una defectuosa gestión implicaría negligencia en su elección o en el seguimiento de la gestión por el Consejo y la Comisión de Control. Nada se dice sobre remuneraciones.

Organización: en esta materia, la Ley les reconoce capacidad para crear Sociedades Mercantiles y Fundaciones mayoritariamente participadas.

Actuaciones: se desarrollarán con arreglo al plan de acción anual y al pertinente contrato plurianual de gestión. En éste se fijan objetivos, los resultados, los planes, las previsiones máximas de plantillas, los recursos materiales y presupuestarios, los efectos asociados al grado de cumplimiento de los objetivos, el complemento de productividad, procedimiento para la cobertura de los déficits anuales y para las modificaciones o adaptaciones que procedan.

La Ley exige que el Contrato de gestión determine los mecanismos que permitan la exigencia de responsabilidades por incumplimiento de objetivos, a fin de determinar la responsabilidad de los órganos ejecutivos y el personal directivo. No obstante, ninguna responsabilidad disciplinaria, civil ni penal les afectará, solo una merma en los incentivos.

En cuanto al Presidente y miembros del Consejo R. no hay otra responsabilidad posible que el cese, responsabilidad política por haber sido nombrados por el Ministro o el Consejo de Mº, por lo que es superfluo especificar cualquier otra en el Contrato de g.

La propuesta del Contrato de g. debe partir del Consejo Rector y su aprobación por Orden conjunta de los Ministerios de adscripción, de Ad.P y de Economía y Hacienda, en un plazo máximo de tres meses a contar desde su presentación; de no ser aprobado en plazo, mantendrá su vigencia el Contrato de g. anterior.

¿Contrato de Gestión?: estamos ante un abuso del lenguaje jurídico; el parecido entre este instrumento y un contrato es pura coincidencia. Ni acuerdo libre de voluntades (imposible entre un superior y los miembros de un Consejo nombrados y cesados por éste), ni materia susceptible de contratación, ni consecuencias judiciales por incumpliendo. Dogmáticamente estamos ante una orden de servicio que se redacta por los titulares del órgano inferior descentralizado y que el superior acepta; y si éste incumple se impondrá el cese de los miembros del Consejo R.

Otros Instrumentos de Gestión: que aprueba el Consejo R. a propuesta del Director:

  • El plan de acción anual: sobre la base de los recursos disponibles.

  • El informe general de actividad: correspondiente al año anterior.

  • Las cuentas anuales: acompañadas del informe de auditorías de cuentas.

Recursos Materiales y Personales: su patrimonio se regula en los términos previstos para los organismos públicos. Disponen de patrimonio propio, integrado por el conjunto de bienes y Dº de los que sean titulares, cuya gestión y administración así como la de aquellos del Patrimonio del Estado que se les adscriban, será ejercida según sus Estatutos, con sujeción, en todo caso, a lo establecido en la Ley 33/2003 del Patrimonio de las Ad.P. Los Estatutos podrán prever que los inmuebles propios que dejen de ser necesarios para el cumplimiento de sus fines puedan ser enajenados previa comunicación al Ministerio de Economía y Hacienda.

Recursos personales: las Agencias dispondrán, sin perjuicio de los directivos, del personal que esté ocupando puestos de trabajos en el momento de su constitución, el incorporado con posterioridad y el seleccionado como propio, funcionario o laboral. Los órganos de representación del personal serán tenidos en cuenta en la selección. Sus conceptos retributivos son los establecidos en la normativa de función pública de la Admón G. del Estado, pero sus cuantías, al igual como la previsión de un complemento de productividad vinculada al cumplimiento, se determinarán en el Contrato de gestión.

Personal Directivo: es el que ocupa los puestos determinados como tales en el Estatuto de la Agencia en atención a la especial responsabilidad, competencia técnica y relevancia de las tareas asignadas. Nombrado y cesado por el Consejo Rector a propuestas de sus órganos ejecutivos, por criterios de competencia profesional y experiencia, entre titulados superiores preferentemente funcionarios, y mediante procedimiento que garantice el mérito, la capacidad y la publicidad. Su Estatuto puede prever puestos en régimen laboral, mediante contratos de alta dirección; cuando tenga la condición de funcionario permanecerá en la situación de servicio activo en su respectivo Cuerpo o Escala o en la laboral que le corresponda.

Provisión de Puestos Directivos: podrá ser realizado por órganos de selección especializados que formularán propuesta motivada al Director de la Agencia, incluyendo tres candidatos por cada puesto a cubrir. El personal directivo está sujeto a evaluación con arreglo a criterios de eficacia, eficiencia y cumplimiento de la legalidad, responsabilidad por los resultados en relación con los objetivos fijados, percibiendo parte de su retribución como incentivo de rendimiento, mediante el complemento que valore la productividad, de acuerdo a lo establecido por el Consejo R. a propuesta de los órganos directivos.

Financiación: su sistema se asemeja al previsto para los entes públicos empresariales con más flexibilidad que el de los organismos autónomos. Además de financiarse con las transferencias previstas en los Presupuestos G. del Estado, pueden hacerlo con ingresos que perciba por actividades que pueda realizar; en virtud de contratos, convenios o disposición legal, para otras entidades públicas, privadas o personas físicas; con la enajenación de bienes y valores, el rendimiento de éstos, los donativos y herencias y los demás ingresos de Dº público o privado que estén autorizadas a percibir, y en fin, con cargo a los créditos previstos en los Presupuestos G. Estado destinados a financiar proyectos de investigación y desarrollo.

La Ley les prohíbe el recurso al crédito salvo que se disponga lo contrario. No obstante, ante desfases temporales de tesorería pueden recurrir a la contratación de pólizas de crédito o préstamo, siempre que el saldo vivo no supere el 5% de su presupuesto.

El Control: se ejercerá a través:

  1. Del Presupuesto: cuyo anteproyecto, elaborado por el Consejo R., será remitido al Ministerio de adscripción para su examen, el cual dará traslado al Mº de Economía y Hacienda para su incorporación, si procede, a los Presupuestos G.del Estado.

  2. De las cuentas anuales de las Agencias: formuladas por su Director en el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio económico. Una vez auditadas por la Intervención G. de la Admón del Estado son sometidas al Consejo Rector, para su aprobación se remitirán a través de la Intervención G. al Tribunal de Cuentas para su fiscalización.

  • Control externo: corresponde al Tribunal de Cuentas.

  • Control interno y permanente: a la Intervención General de la Admón del Estado, mediante Intervenciones Delegadas y bajo las modalidades de control financiero permanente y de auditoría pública.

  • Control de eficacia: a través de un seguimiento del Contrato de gestión, por los Mº de adscripción, para comprobar el grado de cumplimiento de los objetivos y la adecuada utilización de los recursos.

  • Control Parlamentario: contemplado por Ley, según lo dispuesto. Según lo dispuesto en los Reglamentos del Congreso y Senado, a ejercer por los Ministros de los Departamentos de adscripción y los Presidentes de las Agencias, que podrán ser requeridos por las Comisiones de las Cámaras para informar acerca del desarrollo del Contrato y demás aspectos de la gestión. Las Agencias, a través del Ministro de adscripción, remitirán anualmente a las Cortes a las Comisiones parlamentarias el informe general de actividad aprobado por el Consejo Rector, relativo a las tareas y grado de cumplimiento de sus objetivos.

Evaluación: contemplada también por Ley, autoriza al Gobierno para la creación de la Agencia Estatal de evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios, adscrita al Ministerio de Ad.P, cuyo objeto es la promoción y evaluación de las políticas y programas públicos del Estado, favoreciendo el uso racional de recursos públicos y el impulso de la calidad de los servicios. También podrán evaluar en las CCAA, previo convenio de éstas.

Entes Públicos Atípicos o Apátridas

Son órganos no sujetos ala regulación general, sino a sus peculiares Estatutos. La Ley General Presupuestaria art 6.5 incluye a estos Entes atípicos refiriéndose a ellos como “el resto de Entes del sector público estatal no incluidos en este artículo ni en los anteriores”, es decir, que no fueran ni Organismos autónomos ni sociedades estatales.

Entre los recientemente incluidos figura la Agencia Estatal de la Admón Tributaria que, junto con el Consejo Económico y Social y el Instituto Cervantes, se rigen por su legislación específica, por la Ley G. Presupuestaria y, supletoriamente por la LOFAGE.

Agencia Estatal Tributaria: se configura como organismo apátrida con el fin de liberar a la Admón de la Hacienda de las normas ordinarias del presupuesto de los órganos centrales y de las normas de selección de contratistas, aunque han de regirse por los principios de publicidad, concurrencia y salvaguarda del interés público.

También permite que la Agencia participe directamente en el capital de toda clase de Entidades mercantiles relacionadas con sus fines y configurar un régimen autónomo y departamental en la gestión de su personal funcionario y laboral, repercutiendo en una mejora de las retribuciones.

La exención no impide que el régimen de los actos de gestión e inspección tributaria esté sujeto al régimen público de la Ley 58/2003 General Tributaria.

La Seguridad Social: Ente institucional apátrida pero con un volumen de gasto comparable al del propio Estado. A sus Entidades gestoras y Tesorería General la LOFAGE declara de aplicación sus previsiones relativas a los Organismos autónomos, salvo materias que tendrán su legislación específica: las relativas al régimen de personal, económico-financiero, patrimonial, presupuestario y contable, el relativo a la impugnación y revisión de sus actos y resoluciones y a la asistencia jurídica.

Asimismo, se remite a su legislación específica al:

  • Banco de España.

  • Comisión Nacional del Mercado de Valores

  • Consejo de Seguridad Nuclear.

  • Ente público RTVE.

  • Universidades no transferidas.

  • Agencia de Protección de Datos.

  • Consorcio de la Zona Especial de Canarias.

  • Comisión del Sistema Eléctrico Nacional

  • Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Administraciones Independientes: serán los que “por medio de una Ley se les reconozca expresamente la independencia funcional o una especial autonomía respecto de la Admón G. del Estado”.

La LOFAGE determina que se regirán por su normativa específica en los aspectos precisos para hacer efectiva dicha independencia, pero “en cuanto a régimen personal, bienes, contratación y presupuestación, ajustarán su regulación a las prescripciones de esta Ley, relativas a los Organismos públicos que en cada caso resulten procedentes, teniendo en cuenta las características de cada Organismo”.

Las Administraciones independientes, sin perjuicio de sus caracteres propios que les confieren neutralidad política, podrán calificarse a la vista de su Estatuto, como Organismos autónomos, Entidades empresariales o Entes atípicos.

Entes instrumentales de Derecho privado. La sociedad mercantil

Tras todo un proceso de evolución, resultará que son cuatro las posibles formas de utilización del Derecho privado en la organización del sector público estatal (y de forma similar en las restantes Administraciones territoriales).

  1. Organismos de forma pública que desarrollan su actividad en régimen de Dº privado, reconvertidos en la fórmula de la Entidad pública empresarial.

  2. Fundaciones públicas sometidas a la legislación de fundaciones, reguladas en el Capítulo XI de la Ley 50/2002 de Fundaciones.

  3. Sociedades de capital público que cumplen fines de interés general. Con ello se ha pretendido una alternativa al riguroso régimen de control del Derecho advo, sobre todo en materia de contratación y régimen funcionarial (ej. Escuela de Aeronáutica, los Aeropuertos, las olimpiadas de Barcelona, la Expo).

  4. Sociedades de capital público que desarrollan actividades industriales en el mercado compitiendo en igualdad de condiciones que las empresas privadas.

Esta fórmula ha servido para desarrollar el proceso de industrialización, tras el proceso de privatización de las empresas nacionales y la ideología de liberalismo económico, incompatible con un sector público industrial o comercial.

En esta última fórmula, la LOFAGE prescribe (a las que aún no hayan sido privatizadas), que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado; (salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y contratación) sin que en ningún caso puedan disponer de facultades que impliquen el ejercicio de funciones de autoridad pública [disposición adicional duodécima].

Para la Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones del Estado, son sociedades mercantiles:

  • Las que la participación directa o indirecta en el capital social de las Entidades que integran el sector público estatal sea superior al 50%.

  • Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad, directa o indirecta, de la Admón G. del Estado o de sus organismos públicos.

Creación, transformación, fusión, escisión y extinción: requieren la previa autorización del Consejo de Mº, y resolución del Ministro de Hacienda del expediente de autorización. Los mismos requisitos se exigen para la adquisición o suscripción de títulos representativos del capital de las sociedades mercantiles en cuantía superior al 50%, con la consiguiente transformación en sociedad pública, y para la enajenación de acciones que supongan la pérdida del capital determinante de su condición de pública.

Accionariado: el Estado también puede participar de las siguientes formas:

  • Accionariado fiscal: cuando tenga participación minoritaria en empresas privadas.

  • Accionariado testigo o de presencia: cuando el Estado participa en éstas con la finalidad de fiscalizarlas.

  • Accionariado promotor: o que reduzca su actividad a la fase inicial para apoyar proyectos privados problemáticos.

Financiación: la Ley no ha dispuesto que las sociedades estatales deban financiarse de la misma forma que las Entidades públicas empresariales, es decir, mediante contraprestación económica por su actividad. Esto permite la creación de sociedades anónimas que viven de los Presupuestos públicos.

Régimen Jurídico: según la LOFAGE, se rigen por las normas del Dº mercantil, civil o laboral; y por del Dº administrativo en materia de contratación. El Dº comunitario obligó a que se respeten en la selección de contratistas los principios de publicidad y concurrencia, lo que permitía eludir los procedimientos formales establecidos que garantizan precisamente esos principios. Pero la STJ de las Comunidades europeas resuelve que debe aplicarse los procedimientos previstos en las directivas comunitarias sobre contratación, pues lo consideran Organismos públicos, al margen de la forma societaria adoptada. Estos contratos no pueden ser considerados contratos advos en cuanto al fondo, sino contratos privados a los que se aplican normas advas reguladoras de capacidad y formas de adjudicación, pero cumpliendo con esta Sentencia: la Ley 62/2003 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social sujeta a las prescripciones de la Ley de Contratos de las Ad.P.

Tipos de Sociedades: caben dos tipos de sociedades creadas por los Entes públicos:

  • Las creadas para desarrollar actividades de interés general, sujetas a las normas comunitarias sobre adjudicación de contratos.

  • Las creadas para competir u operar en el mercado en las mismas condiciones que otras empresas del sector privado, no sujetas a las normas comunitarias (<inverosímil en un escenario de liberalismo económico>).

Tutela Funcional: la Ley del Patrimonio de las Ad.P prescribe que corresponde:

  • Al Ministerio del que dependan, éste fijará las líneas de actuación estratégica y prioridades, y propondrá su incorporación a los Presupuestos de Explotación y Capital y Programas de Actuación Plurianual. Excepcionalmente podrá dar instrucciones a estas sociedades respecto a sus actividades cuando su ejercicio resulte de interés público.

  • Al Ministro de tutela corresponde proponer al de Hacienda el nombramiento de los administradores de cuerdo con el Estatuto y lo que determine el Consejo de Mº.

  • Al Consejo de Admón corresponde el nombramiento del Presidente y el Consejero Delegado.

  • Al Ministerio de Hacienda corresponde la supervisión de la actividad de la sociedad, el control de eficacia y funcional sin perjuicio del control que corresponde a la Intervención General del Estado (art 176 al 182).

Las fundaciones públicas

Una fundación es una persona jurídico-privada sin ánimo de lucro, dotada de un patrimonio afectado a fines de interés general y gobernada, bajo la tutela de la Admón, por particulares organizados en un patronato.

La Ley 50/2002 de Fundaciones reconoce a cualesquiera Ad.P capacidad para crear fundaciones privadas. Regula específicamente las fundaciones del sector público estatal, dejando que cada CCA haga lo propio en su ámbito.

Fundaciones Estatales: según la Ley son aquellas en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

  • Que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la Admón G. del Estado, sus organismos públicos o demás Entidades del sector público estatal.

  • Que su patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de 50% por bienes o Dº aportados o cedidos por las citadas Entidades.

Este precepto comporta que se estén dando supuestos de fundaciones constituidas con dinero público, pero gobernadas por Juntas de patronato formadas por patronos privados inmunes a su revocación por el Ente público que aportó el capital.

Creación: deberá ser autorizada por acuerdo del Consejo de Mº, quien autorizará también las cesiones o aportaciones de bienes y Dº a una fundación previamente constituida cuando la aportación pública sea superior al 50%.

En el expediente de autorización deberá incluirse una Memoria, a informar por el Ministerio de Ad.P, en la que se justifiquen las razones de una mejor consecución de los fines de interés general a través de una fundación que mediante otras formas jurídicas, públicas o privadas.

También se ha de presentar una Memoria económica, a informa por el Ministerio de Hacienda, que justificará la suficiencia de la dotación prevista para el comienzo de su actividad y, en su caso, de los compromisos futuros para garantizar su continuidad.

Régimen de Funcionamiento: se somete a las siguientes normas, aplicables con preferencia a las de la Ley de Fundaciones:

  • podrán ejercer potestades públicas y sólo aquellas actividades relacionadas con el ámbito competencial de las Entidades del sector público estatal fundadoras, coadyuvando a sus fines, sin que ello suponga la asunción de sus competencias, salvo previsión legal expresa.
  • protectorado de estas fundaciones se ejercerá, con independencia de su ámbito territorial de actuación, por la Admón G. del Estado. Se trata de un control funcional de la actividad, mientras que en materia de presupuestos, contabilidad y auditoría de cuentas está a cargo de la Intervención Genral de la Admón del Estado.

  • selección de personal está sujeta a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. El personal será laboral y no funcionarial.

  • contratación se ajustará a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios. La STJ de las Comunidades Europeas en 2003 condena a España y resuelve que deben aplicarse en su integridad (y no solo los principios) los procedimientos de adjudicación de contratos previstos en las Directivas comunitarias sobre contratación a los Organismos públicos; considerándose tales los que no ostenten formas privadas, se nutren de fondos públicos o estén controlados por éstos y desempeñen funciones de interés general.

  • La actividad se ajustará a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad cuando la actividad exclusiva o principal de la fundación sea la disposición dineraria de fondos, sin contraprestación directa de los beneficios para la ejecución de actuaciones o proyectos específicos, siempre que tales recursos provengan del sector público estatal.

Dicha regulación no se aplica a las fundaciones integradas en el Patrimonio Nacional ni a las Fundaciones Públicas Sanitarias.

Organismos especializados locales

La más completa regulación de la Admón especializada en la esfera local la hace el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, a propósito de la regulación de las formas de gestión directa de los servicios públicos, pues la indirecta (la que tiene lugar con la colaboración de los particulares a través de la concesión, el concierto o el arrendamiento de servicios) no compórtale montaje de ninguna organización adva.

Gestión Directa: de los servicios públicos es la que realizan las Corporaciones locales por sí mismas, desde su estructura central o bien mediante organismos especializados con o sin personalidad jurídica. Admitía las siguientes modalidades:
  • Gestión por la Corporación (con o sin órgano especial de admón).

  • Fundación pública del servicio (figura equivalente al establecimiento público u Organismo autónomo.

  • Sociedad privada municipal o provincial.

La Ley de Bases de RL de 1985 sustituye la expresión fundación pública del servicio por Organismo autónomo municipal. Los Ente locales pueden crear también fundaciones privadas acogiéndose a la Ley 50/2002 de Fundaciones.

Sobre esta regulación anterior incide la Ley 57/2003 de Medidas para la Modernización del Gobierno Local, resultando las siguientes fórmulas organizativas de gestión directa:

  • Gestión por la propia Entidad local.

  • Organismo autónomo local.

  • Entidad pública empresarial local.

  • Sociedad mercantil local, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la Entidad local o a un Ente público de la misma.

Gestión Directa Sin Órgano Especial de Admón: deberá seguirse para la prestación de servicios que impliquen el ejercicio de autoridad. La Corporación asume su propio riesgo y todos los poderes de decisión y gestión, atendiendo al servicio mediante personal de plantilla retribuido con fondos del presupuesto ordinario. Se podrá designar un administrador del servicio.

Gestión Directa por Organización Especializada NO Personificada: a cargo de un Consejo de Admón, un Presidente que recaerá en un miembro de la Corporación. A propuesta del Consejo, el Alcalde o Presidente de la Diputación nombrará un gerente.

Está dotada de una mayor autonomía financiera, tendrá sección presupuestaria propia, nutrida por el producto de las prestaciones y por las subvenciones que recibiesen, estableciéndose una contabilidad especial que obliga a publicar sus balances y liquidaciones.

Gestión Directa por Organización Especializada y Personificada: admite ahora las mismas fórmulas orgánicas que las previstas para el Estado por la LOFAGE (Organismos autónomos locales y Entidades públicas empresariales locales), rigiéndose por dicha Ley con las siguientes especialidades:

  • creación, modificación, refundición y supresión corresponderá al Pleno de la Entidad local, quien aprobará sus Estatutos.

  • Presidente o Director (máximo órgano de dirección) deberá ser funcionario de carrera o laboral de las Ad.P o un profesional del sector privado, titulados superiores en ambos casos y con más de cinco años de ejercicio profesional en el segundo caso.

  • los Organismos autónomos locales deberá existir un Consejo rector, cuya composición se determinará en sus Estatutos.

  • las Entidades públicas empresariales locales deberá existir un Consejo de Admón, cuya composición se determinará en sus Estatutos. Su Secretario debe ser un funcionario público con titulación superior que ejercerá las funciones de fe pública y asesoramiento legal de los órganos unipersonales y colegiados de estas Entidades.

  • determinación y modificación de las condiciones retributivas de todo el personal corresponderá al Pleno o al Consejo de Gobierno.

Para las sociedades mercantiles locales valen las mismas consideraciones sobre las estatales. Peculiaridades: la normativa local prescribe que:

  • Deberán adoptar una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad limitada y que se regirán, cualquiera que sea su forma jurídica, por el Dº privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa  presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación.

  • En la escritura de constitución constará el capital, que deberá ser aportado íntegramente por la Entidad local o un Ente público de la misma.

  • Los Estatutos determinarán la forma de designación y el funcionamiento de la Junta General y del Consejo de Admón, así como los máximos órganos de dirección (art 85 Ley de Bases de RL de 1985).

La Administración institucional en las CCAA

El desarrollo institucional de la Admón del Estado y de las CCAA permite afirmar que la reducción de la Admón periférica del Estado era pura ilusión, constatándose la proliferación en las CCAA de Entidades de descentralización funcional, dotadas de personalidad jurídica acogidas al Dº público o al privado, generándose de nuevo viejas tensiones que hacen difícil una buena relación entre los distintos niveles advos y un adecuado servicio al administrado, al tiempo que una huida de los controles normales.

Una de las causas de la proliferación de dichos Entes se debe al sistema de transferencias. Al asumir las CCAA los servicios traspasados, debieron mantener el sistema organizativo para proteger la continuidad en las prestaciones. Las CCAA recurren a estas técnicas organizativas en busca de una mayor agilidad y flexibilidad en la actividad adva. En los sectores que más incidieron la creación de estos Entes institucionales figuran los servicios asistenciales y sanitarios, fomento del desarrollo económico y medio ambiente, juventud, etc.

Legitimación formal: las CCAA están capacitadas para su creación. A partir de su potestad organizativa, connatural con el principio de autonomía, consecuentemente procedieron a crear Entes institucionales y a aprobar leyes reguladoras de su Admón institucional. Unas veces la regulación ha aparecido en las leyes relativas a Hacienda, Finanzas o Patrimonio, otras mediante regulaciones generales imitadoras de la regulación estatal.

Empresas de economía mixta

Se encuentran en la frontera entre las organizaciones públicas y las privadas. Es un organismo en que se unen, con espíritu de servicio público, los Entes públicos y los particulares, aportando ambos una parte del capital. La idea de unir en una empresa mercantil a la Administración pública y a los particulares pareció la técnica más eficaz de conciliar la defensa del interés público con la eficacia de la gestión privada.

La técnica de la empresa mixta, siguiendo la estela francesa, se utilizó para organizar el Monopolio de Petróleos CAMPSA y con Telefónica, ambas eran concesionarias de servicios públicos en régimen de monopolio. Posteriormente, la empresa mixta sirvió para sostener empresas deficitarias de interés general, como es el caso de Iberia.

Cuando nacen estas empresas se las contempla como combinación de esfuerzos conjuntos de capital privado y la Admón para el bien público y como una técnica para rectificar el monopolio empresarial del gran capital, sin perder la superior eficacia de la gestión privada frente a la burocrática. En la actualidad se pone de relieve que en las empresas mixtas los intereses privados tienden a predominar sobre los públicos, y se ha advertido que los titulares del capital privado pierden agresividad empresarial y sentido de la responsabilidad ante la confianza que supone la compañía de un socio tan poderoso y nutricio como la Admón, cuya quiebra es inimaginable.

El móvil de lucro, fin legal y esencial de las sociedades mercantiles, se muestra contradictorio con los postulados del servicio público que obligan a una constante mejora de las prestaciones en favor de los usuarios y por encima de los intereses comerciales. Además, con frecuencia los gestores propician políticas de congelación de tarifas que, si son rentables políticamente, llevan a la descapitalización de la empresa en fraude de las expectativas de los particulares que aportaron sus capitales. En España, las empresas de economía mixta como Telefónica, CAMPSA e Iberia, han desaparecido como tales con el proceso privatizador.

La Ley de Contratos de las Ad.P (RD Legislativo 2/2000) contempla la sociedad de economía mixta como una modalidad del contrato de gestión de servicios públicos junto con la concesión, la gestión interesada y el concierto. La define como aquellas en que el Estado participe por sí o por medio de un Ente público estatal en concurrencia con personas naturales o jurídicas, pero sin imponer una cuota determinada de capital público (art 156.d).

En la esfera local, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobada por Decreto en 1955, no incluyó a las empresas de economía mixta ni entre los medios de gestión directa ni indirecta, sino como forma intermedia. La Ley de Bases RL 1985 la incluye entre los modos de gestión indirecta (art 85.2B) por remisión al art 156.d. de la Ley de Contratos de las Ad.P.: “Sociedad de economía mixta en la que la Admón participe, por sí o por medio de un Ente público estatal en concurrencia con personas naturales o jurídicas.

En este caso, la participación de la Entidad local podrá ser mayoritaria o minoritaria, y deberá determinarse si la participación de los particulares ha de obtenerse únicamente por suscripción de acciones, participaciones y aportaciones a la empresa que se constituya, o previo concurso en que los concursantes formulen propuestas respecto a la cooperación municipal y a la particular, fijando el modo de constituir el capital social y la participación que se reserve la Entidad local en la dirección y en los posibles beneficios o pérdidas y demás particularidades que figuren en la convocatoria de constitución.

Se prevé también que la aportación de la Entidad local consista exclusivamente en la concesión u otra clase de Dº, así como instalaciones, equipamientos o numerario, siempre que tengan la condición de bienes patrimoniales (art 104 Reglamento de Servicios de las Corporaciones, Decreto 1955).