La Administración consultiva y de control

Problemas generales y clases de órganos consultivos

Los órganos con competencia resolutoria, órganos activos, necesitan del apoyo técnico de otros para preparar sus decisiones, desarrollándose la actividad consultiva a través de técnicas de diversa naturaleza, en función de la estructura de los órganos que la cumplen (unipersona1 y colegial, estable y transitoria) y de la forma de comunicación con el órgano activo al que asesoran (directa o inmediata, o a través de un procedimiento formalizado).

Se observa que la posibilidad para los órganos activos de solicitar consultas y asesoramiento, opiniones formales o informales (de otros órganos o de los administrados) está originando fenómenos patológicos cuya consecuencia más visible es una cierta paralización de la acción administrativa. Se viene observando que la resistencia a tomar decisiones, las maniobras dilatorias (por ejemplo, la creación de comisiones), la inercia y la lentitud, son defectos indiscutibles de las Admón contemporáneas.

En parte se debe a la necesidad real o simulada, de asistencia y asesoramiento que parecen padecer los órganos de decisión y tras la que, muchas veces, se oculta el miedo a la responsabilidad que se intenta eludir, retrasar o compartir, so pretexto de una mayor estudio, de la consulta a otros órganos, audiencias, encuestas, etc. De la consulta-información, se está pasando a la consulta-negociación y, hay que añadir una búsqueda obsesiva por la omnirrepresentación, de la unanimidad, del consenso, causa de la parálisis que se observa en muchas instituciones.

Entre las técnicas consultivas clásicas destaca la colegialidad (potenciada desde la Admón napoleónica), en aplicación del principio de que “deliberar y juzgar es función de muchos y ejecutar es función de uno solo”, así como por las correspondiente separación entre órganos activos y consultivos. La estructura consultiva colegial suele implicar un cierto distanciamiento entre el órgano consultado y el asistido, que se comunican a través de un procedimiento formalizado.

La petición de la consulta y el dictamen se producen por escrito, incorporándose al expediente o al procedimiento en que se han producido. La razón de este formalismo es porque estos órganos cumplen una función asesora y una función de garantía respecto de los administrados, ya que la estructura colegial debe ser neutral, necesaria, además, porque el órgano colegiado consultivo ejerce, a veces, funciones judiciales.

Distintos son los órganos consultivos de apoyo inmediato que asesoran a los órganos operativos sin seguir un procedimiento formalizado. El informe y la petición de asistencia puede manifestarse oralmente o por escrito. Aunque se compongan de varias personas, la estructura de estos órganos no es colegial sino jerárquica (un Jefe y varios subordinados), no produciéndose votaciones que lleven a la formulación del informe como expresión del parecer conjunto. A este tipo de organización consultiva responden, los Estados Mayores en la Admón Militar y los Gabinetes de los Ministros en la Admón Civil (personas de su confianza, funcionarios o no, que aquél nombra y que cesan con él), así como las asesorías jurídicas y económicas, entre otras.

La Admón consultiva no se agota aquí, sino que existe un nº indeterminado y creciente de órganos con las más diversas denominaciones (consejos de dirección, comités, comisiones, etc.), que cumplen funciones consultivas en todos los niveles de la Admón central y periférica.

El Consejo de Estado

La Evolución histórica

Epígrafe excluido de examen.

El Consejo de Estado a Partir de la Constitución de 1978

Perdidas las características funcionales y orgánicas que históricamente determinaron su creación, el Consejo de Estado pudo haber sido silenciado por la Cº de 1978 e, incluso, suprimido y las funciones de asesoramiento jurídico pudieron ser cubiertas por otra institución como la Dirección General de lo Contencioso del Estado y otro cuerpo de funcionarios letrados. Sin embargo, pervive y aseguró su continuidad institucional porque los constituyentes de 1978 lo citaron (art 153) para exigir su dictamen preceptivo en el ejercicio de la delegación de materias de titularidad estatal a las CCAA y, sobre todo, porque en función de lo dispuesto en el art. l07, lo configuraron como "supremo órgano consultivo del Gobierno", remitiendo a una Ley Orgánica la regulación de su composición y competencia.

Regulación jurídica: constituyen su actual regulación:

  • La LO 3/1980 del Consejo de Estado, modificada por la LO 3/2004.

  • Junto a su Reglamento Orgánico aprobado por RD 1674/1980 modificado por el RD 449/2005.

La LO de 1980 lo configura también como órgano consultivo, con separación orgánica del Gobierno, pero cuyos miembros son, en su inmensa mayoría de nombramiento gubernamental, y con iguales competencias a las que ejercía en el régimen anterior.

Naturaleza: esta separación orgánica -en el sentido de que tiene Presidente propio y no forman parte de él los Ministros- más el carácter preceptivo o, en algunos casos, vinculante de sus dictámenes permite cuestionar su naturaleza, es decir, si es un órgano consultivo o más bien de control.

La calificación como órgano de control parece la más adecuada, en términos generales, con esos datos de la independencia funcional y de la intervención preceptiva, que parecen establecidos para preservar determinadas aplicaciones del OJ., de una intervención e interpretación exclusiva del Gobierno o de la Admón, por muy bien que pudiera estar asesorada por otros órganos. La intervención del Consejo de E. tiene una finalidad cuasi- fiscalizadora, orientada a que el Gobierno y la Admón sigan en estas materias el parecer del Consejo, so pena y sanción de que sus actuaciones, o bien no sean válidas si se omite la petición del informe, o sufran una desautorización material (no formal porque la decisión contraria a la consulta es válida) si el Gobierno, o la respectiva Admón, deciden en contra de la opinión del Consejo. Además, cuando su informe no solo es preceptivo, sino también vinculante, se convierte en copartícipe de la competencia ya que no cabe otra decisión válida que la conforme a la suya.

La caracterización como órgano de control, pese al apelativo de consultivo, se desprende de las garantías de que se le inviste, que son:

  • Las propias de los órganos judiciales: “ejerce la función consultiva con autonomía orgánica y funcional para garantizar su objetividad e independencia”.

  • por la finalidad de sus intervenciones, propias también de éstos: “se velará por la observancia de la Cº y del resto del OJ”.

El control que ejerce el Consejo es básicamente jurídico pero puede extender sus opiniones a la oportunidad y conveniencia de los proyectos de disposiciones y resoluciones que se le consultan. Ahora bien, si el Consejo controla, más que auxilia y asesora, al Gobierno y a otras Ad.P, es normal que el ejecutivo trate, a su vez, controlar en lo posible su funcionamiento. Para esto dispone de la facultad de nombramiento de su Presidente, de los Consejeros permanentes y electivos.

Fuera de las materias en que es preceptivo su dictamen, El Consejo de E. actúa como órgano consultivo en cualquier asunto que estime el Gobierno o demás miembros de éste y los Consejeros de las CCAA. Esta vía se utilizará más que por la real necesidad de la asistencia técnica, para el supuesto en que el órgano consultante desee reforzar o descargar parte de la responsabilidad de su decisión en la autoritas institucional del Consejo.

El art 38 de la LO del Poder Judicial de 1985 ha convertido parcialmente al Consejo en órgano constitucional decisorio de los conflictos de competencias entre la Admón y los Tribunales. Ahora, con la creación de un órgano, el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción por la LO 2/1987, paritario de 2 Magistrados del TS y 3 Consejeros Permanentes del Consejo de Estado, presidido por el Presidente del TS con voto de calidad, el Consejo va a participar en la resolución de los conflictos, adquiriendo una superioridad política y jurídica que no corresponde con su carácter de órgano consultivo del Gobierno.

La LO de 2004 desarrollada por RD 2005, ha encomendado al Consejo otras funciones menos relevantes: “realizar estudios, informes o memorias que el Gobierno le solicite y elaborará las propuestas legislativas o de reforma constitucional que el Gobierno le encomiende”, tarea que ya encajaba en sus funciones sin necesidad de reforma. Otra, que es la verdadera causa de la Ley, es la crear una categoría de Consejeros natos vitalicios para los ex Presidentes del Gobierno, con el sueldo y status de los Consejeros permanentes, además del que les corresponda como ex Presidentes.

Composición.

El Presidente: nombrado libremente por el Consejo de Ministros mediante RD entre juristas de reconocido prestigio y experiencia en asuntos de Estado.

El Pleno: del Consejo se compone de:

  • Los Consejeros Permanentes.

  • Consejeros natos vitalicios.

  • Consejeros Natos.

  • Consejeros Electivos y

  • El Secretario General.

Consejeros Permanentes: constituyen el elemento estable y profesional (con status económico igual o superior a los Magistrados del TS), les corresponde la Presidencia de las Secciones en que se divide el Consejo y junto con el Presidente y el Secretario General forman la Comisión Permanente. Son los titulares de cargo público más protegidos del Estado, pues son nombrados por el Gobierno con carácter inamovible sin límite de tiempo, injubilables por edad.

Consejeros Electivos: sin retribuciones fijas, son 10, nombrados por el Gobierno por período de 4 años, entre personas que han ostentado cargos relevantes en los Poderes del Estado (Diputados, Senadores, Rectores de Universidad, Embajadores, etc). Dos de ellos habrán de haber desempeñado el cargo de Presidente del Consejo Ejecutivo de CCA por un período mínimo de 8 años. Su mandato será, pues de 8 años (art 9.2).

Consejeros Natos: son los que ostentan determinados cargos públicos que, con excepción del Presidente del Consejo General de la Abogacía y de los Presidentes de Reales Academias (Española, Ciencias Morales y Políticas, y Jurisprudencia y Legislación), son de nombramiento gubernativo (Fiscal G. del Estado, Director G. de lo Contencioso, Presidente de la Comisión G. de Codificación, Director del Centro de Estudios Constitucionales), conservarán su condición en tanto ostenten el cargo.

Consejeros Natos Vitalicios: ostentan esta condición todos los ex Presidentes del Gobierno que decidan incorporarse al Consejo. Además de formar parte del Pleno, podrán desempeñar los cometidos que se prevean en el Reglamento orgánico, el cual incluirá las disposiciones respecto a su cese, renuncia o suspensión. Su estatuto personal y económico será el de los Consejeros Permanentes (sueldos de máximo nivel, además del correspondientes como ex Presidentes).

Comisión Permanente: integrada por:

  • Presidente del Consejo y

  • Consejeros Permanentes.

Comisión de Estudios: su Presidente es también el del Consejo, integrada por 2 Consejeros Permanentes, designados por el Pleno a propuesta de su Presidente, y el Secretario General.

El Consejo de Estado está asistido por un Cuerpo de Letrados. De entre los Letrados Mayores (superior categoría) se nombra el Secretario General del Consejo. Las unidades operativas del Consejo son las Secciones, en número de 10, presididas por un Consejero Permanente.

Competencias.

El Consejo debe emitir informes de los asuntos que someten a su consulta el Gobierno o sus miembros. El Pleno o la Comisión Permanente podrán elevar al Gobierno propuestas que juzgue oportunas sobre cualquier asunto que la práctica y experiencia de sus funciones le sugiera.

Informe Preceptivo: las más importantes competencias son las de este informe, en las que actúa como órgano de control jurídico, distinguiendo la LO las que debe emitir el Pleno de las que corresponde a la Comisión Permanente.

El Pleno deberá ser consultado sobre materias que se refieran a:

  • Anteproyectos de reforma de la Cº, cuando la propuesta no haya sido elaborada por el propio Consejo.

  • Anteproyectos de leyes o de disposiciones reglamentarias que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento y desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del Dº comunitario europeo.

  • Ejercicio de la función legislativa reglamentaria, como sobre los proyectos de decretos legislativos (los que desarrollan una Ley de Bases), y anteproyectos de ley o proyectos de disposiciones advas que afecten a la organización, competencia y funcionamiento del Consejo de Estado.

El Pleno deberá informar:

  • materia de relaciones internacionales: sobre las dudas o discrepancias en la interpretación o cumplimiento de tratados, convenios o acuerdos internacionales en los que España sea parte, acerca de los problemas jurídicos que suscite y las reclamaciones que se formalicen.

  • Sobre las transacciones judiciales y extrajudiciales acerca de los Dº de la Hacienda Pública y para sometimiento o arbitraje de las contiendas que se susciten respecto a las mismas.

  • Sobre la separación de Consejeros Permanentes.

  • Sobre asuntos de Estado a los que el Gobierno reconozca especial transcendencia o repercusión.

Aunque el informe parece configurarse en estas materias como preceptivo, su omisión no tendrá consecuencias jurídicas, puesto que el posterior acto del Gobierno o da lugar a leyes, no fiscalizables judicialmente, o no da lugar a actos advos, como ocurre en la mayoría de las eventuales consultas sobre problemas internacionales.

La realidad es que la función ordinaria del Consejo se canaliza a través de las competencias de la Comisión Permanente. Sobresalen las cuestiones que tienen relación con el control de la potestad reglamentaria que se ejercite en ejecución, cumplimiento y desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales o en ejecución de las Leyes, así como de sus modificaciones.

Sentencias del TS en 1987, pusieron en entredicho esta competencia aduciendo que el informe del Consejo es un trámite que tiene por finalidad efectuar un control previo de la legalidad de la norma que se pretende elaborar y que puede ser suplido por razones de economía procesal, por el control posterior del TS. Señalan también que “resulta imposible encontrar en el ordenamiento en vigor apoyatura en favor de la tesis de que el Reglamento ejecutivo necesite para su perfección de la concurrencia de dos voluntades, la del Consejo de E. y la del Gobierno”.

La Sala Especial de Revisión en 1989 afirma que “a través del informe preceptivo el Consejo de E. ejerce un control que no es mero formalismo (… ) sino que actúa como una garantía preventiva, para asegurar en lo posible el imperio de la Ley, por lo que no es correcto volatilizar este trámite (… ) y sustituirlo por un control judicial posterior… ”Queda descartada también, la obligatoriedad de la consulta al Consejo de las disposiciones que en ejecución de leyes aprueben las CCAA cuando tengan competencia exclusiva.

La Comisión Permanente deberá informar sobre supuestos de relaciones del Estado con las CCAA como:

  • Los Anteproyectos de Ley Orgánica de transferencia o delegación de competencias estatales a las CCAA.

  • Control del ejercicio de funciones delegadas por el Estado.

  • Impugnación de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las CCAA ante el TC, con carácter previo o posterior ala interposición del recurso (art 22.6). En éste último caso, el Gobierno acordará en la misma sesión interponer el recurso y formular la consulta.

Competencias de la Comisión Permanente: se le asignan las tradicionales competencias consultivas sobre los conflictos de atribuciones entre los distintos Departamentos Ministeriales:

  • Sobre nulidad, interpretación y resolución de los contratos y concesiones advas cuando se formule oposición por parte del contratista.

  • Concesión de créditos extraordinarios o suplementos de crédito.

  • Concesión de monopolios y servicios públicos monopolizados.

De posterior atribución, pues tienen su origen en la Ley de Régimen Jurídico de la Admón del Estado o en la Ley de Procedimiento Advo, son:

  • Informar los recursos advos de súplica o alzada que deban conocer en virtud de disposición expresa de una Ley, el Consejo de Ministros, las Comisiones Delegadas del Gobierno o la Presidencia del Gobierno.

  • Recursos administrativos de revisión.

  • Revisión de oficio de las disposiciones reglamentarias y los actos advos en los supuestos previstos por las Leyes.

  • sobre reclamaciones que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, se formulen ante la Admón del Estado, a partir de 6.000 euros, o de la cuantía superior que marquen las Leyes.

  • atribuye también, con carácter residual, todo asunto en que se diga que debe consultarse a la Comisión P. o al Consejo y no se atribuya la consulta al Pleno.

La Comisión de Estudios: creada por LO 3/2004, ordenará, dirigirá y supervisará la realización de los estudios, informes o memorias encargados por el Gobierno y emitirá juicio acerca de su suficiencia y adecuación al encargo recibido.

Elaborará las propuestas legislativas o de reforma constitucional que el Gobierno encomiende al Consejo de Estado. Para la elaboración de estudios informes y propuestas podrá llegar a acuerdos de colaboración con el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

No el Consejo de E. como corporación, pero sí sus miembros más profesionales:

Consejeros Permanentes y los Letrados, podrían ser investidos por el Gobierno de determinadas misiones, que la LO define como “desempeño de cometidos especiales y participación en comisiones de estudio para cuestiones de singular relevancia o interés público” (vieja tradición de la que no se ha hecho uso).

Funcionamiento.

Corresponde a las Secciones preparar el despacho de los asuntos que deben llevar al Pleno o la Comisión Permanente y a esta última desempeñar la ponencia de los asuntos en que el Consejo en Pleno haya de entender. El Consejo puede solicitar al órgano consultante que se complete el expediente con cuantos antecedentes, informes y pruebas que se estimen oportunas. Pudiendo ser informado por escrito o de palabra.

Ante el Consejo se articula un trámite de audiencia en favor de los interesados en los respectivos expedientes sometidos a consulta. La audiencia se concede por acuerdo del Presidente, de oficio o a petición de los interesados, y se concederá en todo caso cuando en la consulta esté directamente interesada una CCA, y así lo manifieste.

Regla del Secreto: sobre el contenido de las deliberaciones y de los términos de la votación, se impone a todos los miembros del Consejo y personal auxiliar en todo tiempo y sobre las propuestas y acuerdos únicamente mientras no estén resueltos.

Dictámenes: no son vinculantes salvo que la ley disponga lo contrario, aunque se establece una limitación y una carga formal para disentir del informe del Consejo de E.(reminiscencia de cuando el Consejo ejercía funciones judiciales).

  • Limitación: afecta a los Ministros, quienes pierden la competencia en favor del Consejo de Ministros para resolver los asuntos en que, siendo preceptiva la consulta al Consejo, el Ministro consultante disienta del dictamen de aquél. Si el Ministro resuelve por sí mismo, su acuerdo estaría afectado por un vicio de incompetencia jerárquica.

  • La carga formal: afecta a todas las disposiciones y resoluciones informadas por el Consejo, su inobservancia no tiene ninguna sanción o relevancia jurídica. En los casos de disentimiento, e1 órgano que ha solicitado la consulta debe hacer constar en la resolución que ésta se adopta "oído el Consejo de Estado", lo que equivale a decir que no se ha seguido su opinión. Lo contrario sería "de acuerdo con el Consejo de Estado".

El dictamen será preceptivo para las CCAA que carezcan de órgano consultivo propio en los mismos casos previstos por la Ley para el Estado, cuando hayan asumido las competencias correspondencias.

Para asegurar la preeminencia del Consejo sobre cualquier otro órgano análogo, se impone la regla de que en los asuntos que el Consejo hubiera dictaminado no podrán remitirse después a informe de ningún otro cuerpo u órgano de la Admón del Estado; y en los que hubiera dictaminado la Comisión Permanente solo podrá informar el Consejo de Estado en Pleno.

Tras la última reforma de su LO, el Consejo se ha configurado como el órgano supremo consultivo únicamente del Gobierno del Estado (art 20.1 y 23), ajustándose así a la dicción literal del art 107 CE. Según STC, cuando una Ley exige el dictamen previo del Consejo, éste puede ser sustituido por el de órganos de similares características que hayan creado las CCAA en virtud de sus competencias: “siempre que aseguren su independencia, objetividad y rigurosa cualificación técnica… ”, y que “la intervención del órgano consultivo autonómico excluye la del Consejo de E., salvo que la Cº, los Estatutos de Autonomía, o la Ley Autonómica establezcan lo contrario para supuestos determinados”.

Consejos Consultivos Autonómicos.

La configuración que realiza el art 107 CE del Consejo, no descarta que su actuación se extienda al ámbito autonómico, pero tampoco la impone, posibilitando la aparición de homólogos territoriales que ofrecían una garantía de control a la legalidad análoga.

Algunos Estatutos de Autonomía contemplaron esta posibilidad: el de Canarias, Cataluña y Extremadura.

En STC 1992, se estima constitucionalmente lícita la sustitución del informe preceptivo del Consejo de Estado por el que pudieran dictar los Consejos autonómicos siempre fueran órganos análogos. La mayoría de las CCAA se dotaron de ellos.

Distinto es el caso de Cataluña que dispone de dos órganos consultivos:

  • El Consejo Consultivo: vela porque las normas estatales y autonómicas guarden el respeto debido a la Cº y al Estatuto.

  • La Comisión Jurídica Asesora: para salvaguardar la legalidad de los decretos legislativos, reglamentos y disposiciones generales dictados en ejecución de las leyes y sus modificaciones, así como el informe de expedientes advos, autonómicos y locales.

Todos los Consejos Consultivos se configuran como órganos colegiados. En unos casos sus integrantes son elegidos por el Gobierno, en otros, una parte por el Ejecutivo y otra por el Parlamento por mayoría cualificada. La selección se hace entre juristas de reconocido prestigio, exigiéndoles experiencia profesional y en algunos casos la condición política de miembro de la CCA.

La especial configuración de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno vasco hace que sus componentes hayan de ser Letrados de la Secretaría General del Régimen Jurídico, órgano en el que se incardina.

En Andalucía, Castilla-La Mancha, Castilla-León, Extremadura y País Vasco, aparecen junto a los miembros electivos (en imitación al órgano estatal) otros miembros natos o permanentes por ocupar o haber ocupado un cargo relevante en la CCA. La vinculación política o la pertenencia a la Admón parece chocar, de una parte, con el carácter técnico-jurídico del órgano y, de otra, con la independencia que se predica, lo que se intenta paliar estableciendo un nº de Consejeros natos inferior al de electivos o circunscribiendo su intervención al Pleno, sin que puedan votar, aunque sí participar, en otros órganos del Consejo.

En cuanto a la comunidad valenciana y tras una serie de polémicas se establece la siguiente regulación: los expresidentes de la Generalitat que hayan ejercido el cargo al menos durante una legislatura completa, serán miembros natos del Consejo Jurídico Consultivo durante un período de quince años.

Estos órganos autonómicos sustituyen al Consejo de Estado emitiendo dictamen en:

  • Los expedientes sobre revisión de oficio de los actos advos y disposiciones generales.

  • Recursos advos extraordinarios de revisión.

  • Aprobación de ordenanzas generales de aprovechamiento de bienes comunales.

  • Aprobación de pliegos de cláusulas advas generales.

  • Interpretación, nulidad y extinción de concesiones advas cuando se formule oposición por parte del concesionario.

  • Responsabilidad patrimonial de la administración.

Asimismo, en la mayor parte de las regulaciones se prevé que, tanto la Admón autonómica puedan solicitar informes no vinculantes sobre otras materias que, en el caso de Entes locales, se limita a asuntos de especial relevancia.

Los Consejos económicos

La reducción de la función consultiva del Consejo de Estado a los aspectos jurídicos junto con el aumento de la intervención económica de la Admón y la complejidad de las nuevas tareas, han originado la creación de otros órganos consultivos de carácter especializado.

El art. 131 CE contempla un Consejo Económico, pero referido, básicamente a la función planificadora: “el Gobierno elaborará los proyectos de planificación de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las CCAA y el asesoramiento y colaboración de los sindicatos y otras organizaciones empresariales y económicas. A tal fin se constituirá un Consejo, cuya composición y funciones se desarrollarán por ley”.

No ha sido, propiamente, un consejo de planificación económica el que ha puesto en pie la Ley 2/1991, sino un Consejo Económico y Social. Y se ha hecho para eludir la coparticipación de los interlocutores sociales prevista en el art 131, así como para evitar la incómoda presencia de las CCAA y rebajar su función a la mera consulta no vinculante, ni siquiera preceptiva.

El Consejo Económico y Social ni tiene encomendadas funciones planificadoras, ni las consultivas en materia económica son relevantes, ya que la competencia más importante que tiene asignada es, además de la elaboración de informes o estudios, la emisión de dictámenes sobre "Anteproyectos de Leyes del Estado y Proyectos de Reales Decretos Legislativos que regulen materias socioeconómicas y laborales". Hay que dudar de que estos dictámenes tengan naturaleza preceptiva desde el momento en que se exceptúa de la consulta la Ley de Presupuestos G. del Estado, y además, se condiciona la obligatoriedad del dictamen a “que se considere por el Gobierno” que dichos anteproyectos y proyectos de ley “tienen una especial trascendencia en la regulación de las indicadas materias” (art 7).

Organización: al modo de la prevista para el Consejo de Estado. Formado por 61 miembros:

  • representantes de las organizaciones sindicales. 20

  • de las organizaciones empresariales.20

  • expertos nombrados por el Gobierno a propuesta de los Ministros de Trabajo y SS y de Economía y Hacienda. 20

  • Presidente, de libre designación y cese por el Gobierno.

La organización logística de este Consejo se ha configurado de forma análoga a la de un Ente de Derecho Público sujeto al Derecho privado, de acuerdo con el art. 6.5 de la Ley General Presupuestaria, lo que le permite celebrar contratos con arreglo al Derecho privado y que su personal se sujete al Derecho laboral (art 1 y 9.4).

Todas las CCAA se han dotado de un Consejo E. y S, siendo muy escasas las diferencias organizativas y funcionales con el estatal.

Asesoramiento jurídico, representación y defensa en juicio de la Administración

El crecimiento de las tareas y de la organización adva crea la necesidad de tener un servicio permanente de asesoramiento jurídico a la Admón del Estado, ya que el Consejo de Estado no tiene asignado el carácter de consulta jurídica. Por otra parte, la función del asesoramiento jurídico del Estado, y con toda lógica, habría de vincularse orgánicamente a los cometidos de su representación y defensa en juicio, por lo que, convenía que una misma organización y cuerpo de funcionarios asumiese todas estas misiones, como ha ocurrido con el Cuerpo de Abogados del Estado. Pero no quiere decir que el mismo Abogado del E. que asesora a un organismo o Departamento ministerial, sea el mismo que defiende después el asunto en la vía jurisdiccional.

En España el servicio de asesoramiento jurídico nació en el Ministerio de Hacienda y en su Dirección General de lo Contencioso, servido por un Cuerpo de funcionarios, el Cuerpo de Abogados del Estado, con unidades orgánicas –Abogacías del Estado- en todos los Departamentos ministeriales, en algunos Organismos autónomos y en todas las Delegaciones Provinciales de Hacienda.

Comienzan en el Mº de Hacienda, con funciones de asesoramiento en el que se les confía, además, una función operativa de liquidación e inspección sobre el impusto de derechos reales (hoy transmisiones patrimoniales), y posteriormente los Abogados del E. extienden su función de asesoramiento a otros ramos de la Admón, y asumirán también su representación y defensa en juicio, desplazando a los Fiscales, inicialmente representantes y defensores del Estado en la Jurisdicción Contencioso-advo.

Pero el asesoramiento jurídico no ha sido competencia exclusiva del Cuerpo de Abogados del E. En el Ministerio de Justicia, la función asesora corría a cargo de los Cuerpos de Letrados de la Dirección General de los Registros y del Notariado y del Cuerpo de Letrados del Ministerio de Justicia.

Igual ocurre en al Admón militar, se encomienda a los Cuerpos Jurídicos de los Mº del Ejército, Marina y Aire, cuyos miembros, Auditores, integrados en el Cuerpo Jurídico de la Defensa, asumen también las funciones propias de la Justicia militar.

Tras la Ley 52/1997, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, desarrollada por el Reglamento aprobado por RD 997/2003, los Abogados del Estado lo son exclusivamente del Estado pero no de las CCAA ni entes locales, que han creado sus propios cuerpos de funcionarios letrados o se sirven de abogados libres. Dentro del Estado, tampoco asumen el asesoramiento jurídico del Ministerio de Defensa, ni la representación y defensa en juicio en el ámbito de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social.

Los Abogados del Estado podrán asumir la representación y defensa en juicio de las autoridades, funcionarios y empleados del Estado, sus Organismos públicos y Órganos Constitucionales, cualesquiera que sea su posición procesal, cuando los procedimientos se sigan por actos y omisiones relacionadas con el cargo.

Los órganos de control interno

El control del funcionamiento de la Admón se ejerce de forma externa por el Parlamento y el Defensor del Pueblo, por los Tribunales de Justicia y por el Tribunal de Cuentas. Además, la Admón dispone de órganos propios que ejercen un control interno.

La distinción del control sobre la Admón en externo e interno, debe ser completada con la división de la actividad de control en razón de la finalidad perseguida. Esta perspectiva nos sitúa ante la realidad de dos formas muy diferenciadas:

  • control que alcanza a los aspectos contables y financieros.

  • control de la actividad materia1 del organismo con los fines encomendados.

En todo caso el control interno más importante es el que se vincula y ejercita a través del principio de jerarquía. Los superiores controlan la actividad de los órganos inferiores, y si este control fuera eficaz, completado además con el principio de responsabilidad ministerial, lo demás controles (internos y externos) no se habrían desarrollado en forma tan espectacular.

Ministerio de Hacienda como Órgano de Control Interno. La Intervención General

Un control muy operativo es el que se ejerce por el Mº de Hacienda a través de la Intervención General de la Admón del Estado y, en parecidos términos, por las Consejerías de Economía de las CCAA. Este control, de naturaleza preventiva e interna, actúa sobre el procedimiento de todo gasto público, para cuya efectividad se exigen varias condiciones o requisitos a cargo de diversos órganos:

  • La ordenación del gasto corresponde al Ministro o Jefe del organismo competente por razón de la materia.

  • gasto no puede comprometerse sin que se acredite la existencia de crédito disponible. Es aquí donde actúa la Intervención (central o delegada, o la militar) mediante la "toma de razón" o "intervenido" cuya función consiste justamente en verificar que el gasto ordenado está dentro de las partidas presupuestarias de que puede disponer la autoridad ordenadora del gasto.

  • Comprometido el gasto, viene la fase material del pago, también competencia del Ministerio de Hacienda, salvo los supuestos de delegación de organismos con ordenaciones de pago propias (Mº de Defensa y Delegaciones de Hacienda para pagos periódicos y fijos). También en esta fase actúa la Intervención.

A través de este sistema se pretende hacer más difícil las malversaciones y los gastos irregulares. El peligro está en que, so pretexto de la fiscalización presupuestaria y contable, la Intervención bloquee la competencia ordenadora de cada organismo, mediante la negativa o retraso del "intervenido".

Los Interventores ejercen la intervención crítica o previa de todo acto, documento o expediente que puede implicar algún tipo o movimiento de fondos, pudiendo recabar toda clase de antecedentes, documentos o informes.

En el caso de los Organismos autónomos la posición del Mº de Hacienda está reforzada porque un funcionario de este Ministerio lleva la contabilidad material colaborando activamente con el Interventor. No obstante, la tendencia controladora del Ministerio de Hacienda se manifiesta por su pretensión de control sobre los contratos, los bienes y las retribuciones de los funcionarios de toda la Admón del Estado; es decir, sobre los medios logísticos de los restantes Departamentos.

El control de la actividad contractual de la Admón del Estado lo actúa el Ministerio de Hacienda a través de la Junta Consultiva de Contratación Adva (dependiente de la Dirección General del Patrimonio), y que tiene más de órgano de control que de consulta por ostentar importantes competencias operativas y controladoras sobre los contratistas y los contratos del Estado.

A su vez, La Ley del Patrimonio del Estado ha convertido a la Dirección G. del Patrimonio en el gran administrador de los bienes de la Admón, con lo que todos los Mº y Organismos del Estado dependen del Mº de Hacienda para la afectación de los bienes inmueb1es que necesitan para el cumplimiento de sus fines, asimismo como la política de retribuciones de los funcionarios públicos, incide este Ministerio.

Las Inspecciones de Servicios

La función inspectora de la Admón Pública puede tener por destinatario a los administrados o a la propia organización y a sus funcionarios.

  • Los administrados: se trata de asegurar o corregir, el cumplimiento de las disposiciones generales y resoluciones de la Admón por los ciudadanos. (Ej. la Inspección Fiscal, etc.)

  • organización adva: lo que se persigue es asegurar, vigilando, un grado óptimo en el funcionamiento de la organización adva y recibe el nombre de Inspección de Servicios.

Funciones: la principal es justamente una función de control sobre el propio aparato y sus servidores. Pueden ejercer también algunas funciones operativas y de asesoramiento de los administrados, lo que es bueno, ya que mantiene a los Inspectores en contacto con la realidad y las tareas concretas de la Admón.

El control de las Inspecciones de Servicios puede cubrir el ámbito de función del Ministerio (Inspección General de Servicios del Mº de Hacienda, de Educación y Ciencia, etc.), o limitarse a controlar la actividad de una Dirección General u organismo inferior.

Los cargos de Inspectores se proveen a través de dos sistemas:

  • bien la Inspección se vincula a los cargos y a los funcionarios de mayor categoría y antigüedad de cada cuerpo (Cuerpos militares).

  • bien se constituye un grupo o cuerpo especial de Inspectores al que se accede por nombramiento discrecional entre determinadas categorías de personas o bien por concurso u oposición entre los ya pertenecientes a otros Cuerpos del Ministerio.

En todo caso el problema central es el de asegurar una cierta independencia respecto de los funcionarios que han de ser controlados.

Todas la Inspecciones de Servicios de la Ad.P se dirigen y coordinan en la Secretaria de Estado para la Ad.P. A este efecto se creó una Inspección General de Servicios de la Ad.P con categoría de Dirección General y una Comisión Coordinadora de Inspecciones Generales (RD de 1978 y 1987 por el que se reestructura el Mº de las Ad.P. y RD 2005 por el que se regulan las inspecciones generales de servicios del los Departamentos ministeriales).

El tribunal de cuentas

Llevan a cabo un control externo de naturaleza contable, financiera y de carácter sucesivo, en cuanto que tiene lugar sobre una actividad administrativa ya realizada.

El Tribunal de Cuentas del Estado

Según el art 136 CE: “es el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público. Dependerá directamente de las Cortes G. y ejercerá sus funciones por delegación de ellas en el examen y comprobación de la cuenta general del Estado”, además “sin perjuicio de su propia jurisdicción, remitirá a las Cortes G. un informe anual en el que, cuando proceda, comunicará las infracciones o responsabilidades en que, a su juicio, se hubiere incurrido”.

Este precepto, ciñe su competencia al sector público estatal, sin embargo, el art 153.d) la extiende al control económico y presupuestario de las CCAA, y la LO del propio Tribunal en 1982, incluye una amplia interpretación del término “sector público estatal”, a las Corporaciones locales.

En la actualidad, el carácter de Jurisdicción Adva Especializada, pero sujeta a posterior revisión jurisdiccional contencioso-adva, se mantiene por el art 49 de la LO para las resoluciones del Tribunal de Cuentas, cuando declaran la responsabilidad contable de los funcionarios y de cuantos manejan fondos públicos, siendo susceptibles de recursos de casación y revisión ante el Tribunal Supremo.

Ahora bien, este carácter jurisdiccional, y pese al énfasis con que la LO lo define "la Jurisdicción contable es necesaria e improrrogable, exclusiva y plena", es muy limitado, ya que hay que considerar preferentes las determinaciones y fijaciones de hechos que lleven a cabo sobre los mismos asuntos la Jurisdicción Penal y la contencioso-adva cuando revisen eventuales condenas penales, sanciones disciplinarias o resoluciones advas en que se declare la responsabilidad penal, disciplinaria o civil de los funcionarios respecto de la Administración. (art 15 a 17 LO del Tribunal del Cuentas).

La tarea más importante del Tribunales es la función pública fiscalizadora, diferenciándose de la anterior en que de ésta no deriva responsabilidades personales directas para los gestores públicos, ni es susceptible de recursos. Esta función fiscalizadora se ciñe a valorar el sometimiento de la actividad económico- financiera del sector público a los principios de legalidad, eficacia y economía y se ejerce en relación con la ejecución de los programas de ingresos y gastos públicos, y en particular, sobre los contratos, la situación y variaciones patrimoniales, los créditos extraordinarios y suplementarios y demás modificaciones de los Presupuestos (art 9 y 10).

El resultado de la fiscalización se expondrá por medio de informes o memorias, ordinarias o extraordinarias, y de mociones o notas que se elevarán a las Cortes G. y publicarán en el BOE, o a la Asamblea Legislativa de la CCA para la publicación en su correspondiente Boletín Oficial.

El Tribunal de Cuentas hará constar cuantas infracciones, abusos o prácticas irregularidades haya observado con indicación de la responsabilidad que, a su juicio, se hubiese incurrido y de las medidas para exigirla.

Sin perjuicio de estas memorias puntuales, debe remitir a las Cortes G el Informe o Memoria anual (art 136.2 CE), y que comprenderá el análisis de la Cuenta General del Estado y las demás del sector público, fiscalizando la gestión económica sobre los extremos siguientes:

  • Observancia de la Cº, de las leyes reguladoras de los ingresos y gastos del sector público, y en general, de las normas que afecten a la actividad económica-financiera.

  • cumplimiento de las previsiones y la ejecución de los Presupuestos del Estado, de las CCAA, Corporaciones Locales, y de las demás Entidades sujetas a régimen presupuestario público.

  • racionalidad en la ejecución del gasto público basada en criterios de eficiencia y economía.

  • ejecución de los programas de actuación, intervenciones y financiación de las sociedades estatales y demás planes y previsiones que rijan la actividad de las empresas públicas, así como el empleo o aplicación de las subvenciones con cargo a fondos públicos.

Se prevén, además, unas memorias comunitarias que serán remitidas anualmente a las Asambleas Legislativas de las CCAA para el control económico y presupuestario de su actividad.

Una actividad de control tan vasta requiere que se dote al Tribunal no sólo de una ley de funcionamiento, sino también de los medios personales y materiales adecuados. El retraso en la provisión de éstos revela el temor a un órgano que, en el ejercicio independiente de sus funciones se convierta en un verdadero juez de su actividad, en cuanto, el enjuiciamiento de la actividad económica del poder ejecutivo supone juzgar a la mayoría parlamentaria en beneficio político de las minorías.

Los Tribunales de Cuentas Autonómicas

La justificación de los Órganos de Control Externo autonómicos (OCEX), denominación que cubre a los consejos, cámaras o sindicatura de cuentas creadas por las CCAA, se apoya en el “bloque de la constitucionalidad”, es decir, el art 22 de la LOFCA, y el 1.2 de la LO del Tribunal de Cuentas, que reconoce la existencia de entidades de fiscalización autonómicas, si bien, la LO las circunscribe a aquellas CCAA que expresamente lo hubieran reflejado en su Estatuto, lo que equivale a reconocer dicha competencia a tan sólo cuatro Comunidades.

Por otro lado, el TC se ha pronunciado en tres ocasiones sobre dichos Tribunales de Cuentas autonómicos, las conclusiones de su doctrina:

  • Que si su función fiscalizadora puede extenderse a todo el sector público, incluidas las Corporaciones locales, el ámbito preferente de su ejercicio lo constituye el de la actividad financiera del Estado y del sector público estatal.

  • Que no tiene por qué ser el único organismo fiscalizador de la actividad financiera pública.

  • Que es posible la existencia de órganos fiscalizadores distintos del Tribunal de Cuentas con la condición de que éste último mantenga una relación de supremacía frente a los primeros.

  • Que la competencia de los OCEX autonómicos no excluye ni es incompatible con la que corresponde al Tribunal de Cuentas.

Se ha producido entre estos OCEX una actividad de cooperación espontánea, reflejada en la “Declaración de sus Presidentes de Pamplona” en 2006. En ella se advierte sobre la necesidad de complementar la fiscalización financiera con:
  • El análisis de la eficacia de las instituciones.

  • Incidir en la gestión personal.

  • Priorizar las áreas más importantes desde el punto de vista presupuestario, como salud o educación.

  • Apostar por una fiscalización de las subvenciones que no solamente incluya la verificación de la tramitación adva, el reflejo presupuestario y la justificación de la actividad subvencionada, sino también su impacto en la sociedad y en los objetivos para los que fue concedida.

  • Contemplar las obras públicas como “áreas de riesgo”, acudiendo a colaboradores externos que apoyen el trabajo del auditor público.

  • Potenciar las auditorías urbanísticas.

  • Mayor esfuerzo en la fiscalización de los sistemas informáticos de las Ad.P.

  • Evaluar las políticas públicas en relación con el desarrollo sostenible, incorporando equipos de profesionales que no sean auditores financieros (arquitectos, ingenieros, técnicos medioambientales, etc).

  • Ambiciones metas que necesitan también de mayores dotaciones económicas y de personal, quedando en puras denuncias ante las Cortes G., no seguidas de medidas eficaces y exigencias de responsabilidades a los gestores públicos.

Órganos de control político

Los órganos que aquí se estudian tienen en común su carácter constitucional y ser órganos de control no solo de las Ad.P, sino también de otros órganos estatales.

Comisiones de Investigación Parlamentaria

Están previstas en el art. 76 de CE como Comisiones del Congreso o del Senado o Comisiones de ambas Cámaras para investigar sobre cualquier asunto de interés público. Aparte de la publicidad e impacto político que de sus trabajos y conclusiones pueda producirse, la CE no aclara cuál es el efecto jurídico de las mismas, ya que sólo establece: "que éstas no serán vinculantes para los Tribunales, ni afectarán a las resoluciones judiciales, sin perjuicio de que el resultado de la misma sea comunicado al Ministerio Fiscal para el ejercicio, cuando proceda, de las acciones oportunas".

La CE declara obligatoria la comparecencia ante las Cámaras y prevé la regulación por Ley de las sanciones que puedan imponerse por incumplimiento de esta obligación. De acuerdo con esta previsión, La LO 5/1984, de Comparecencia ante las Comisiones de Investigación del Congreso y del Senado o de ambas Cámaras, establece que el requerido que dejara voluntariamente de comparecer para informar ante una Comisión de Investigación incurrirá en un delito de desobediencia grave.

Defensor del Pueblo

Mayor incidencia sobre el conjunto de la Admón tiene el control del Defensor del Pueblo, cargo de origen sueco, el cual se define en el art 54 CE como: "alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en el Título I, y a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Admón, dando cuenta a las Cortes Generales”.

La LO 3/1981, le atribuye los más amplios poderes de investigación sobre las Ad.P obligadas a auxiliarle con carácter preferente. A este efecto, deberán informarle en plazos perentorios sobre los extremos que aquél solicite y remitirle los documentos que requieran sus actuaciones. El incumplimiento por las autoridades o funcionarios de estas obligaciones podrá ser objeto de un informe especial e incurrir en delito de desobediencia.

De lo que carece el Defensor del Pueblo es de poderes propios para sancionar a los funcionarios cuando resulte que la queja investigada ha sido originada por abuso, arbitrariedad, discriminación, error, negligencia u omisión. En dichos casos deberá:

  • Dirigirse al funcionario responsable haciéndole constar su criterio al respecto y dará traslado al superior jerárquico.

  • Si entendiera que los hechos son constitutivos de delito, los pondrá en conocimiento del Fiscal General del Departamento afectado.

  • También podrá formular a las Autoridades o funcionarios las advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para la adopción de nuevas medidas, a lo que éstas deberán responder en el plazo de un mes.

Si no se produce una medida adecuada o no se informa de las razones que se estime para no adoptarlas, el Defensor podrá ponerlo en conocimiento del Ministro del Departamento afectado. Si tampoco obtuviera una justificación adecuada, incluirá el asunto en su informe anual con mención de los nombres de las Autoridades o funcionarios que hayan adoptado la actitud.

No tiene competencia para anular los actos advos o modificarlos. Podrá sugerir la modificación de los criterios utilizados para su producción; incluso si llevare al convencimiento de que una norma puede provocar situaciones injustas o perjudiciales para los administrados, podrá sugerir al órgano legislativo competente o a la Admón la modificación de la misma. El Defensor sí está legitimado para interponer los recursos de in-Cº y de amparo, de acuerdo con lo dispuesto en la Cº y en la LO del TC.