El cheque

El cheque. Concepto y función económica

El cheque es un título-valor cambiario a través del cual el librador da una orden o mandato incondicionado de pago a una entidad bancaria para que satisfaga a la vista una determinada suma de dinero al tenedor legítimo del documento. A diferencia de la letra de cambio, el cheque no puede ser aceptado, debiendo ser atendido siempre que haya fondos disponibles por el banco al que se da la orden.

La finalidad económica del cheque es la de ser un instrumento de pago, a diferencia del pagaré y la letra de cambio que cumplen la finalidad de ser instrumentos de crédito -aunque también pueden ser instrumentos de pago en caso de emitirse a la vista-. Por su parte, el tomador puede hacer circular el crédito a través de su endoso, circulando al igual que los demás documentos cambiarios, o bien, ingresarlo para que se le abone en cuenta.

Evolución histórica y régimen vigente

El CCo de 1885 regula por primera vez el cheque. En la actualidad, se regula en la LCCh artículos 106 a 167.

Caracteres del cheque

El cheque implica una orden de pago pura y simple, sin condición. Al igual que la letra de cambio el cheque instrumenta una orden de pago a otro sujeto (librado), y en ello se diferencian ambos del pagaré que contiene una promesa de pago.

La orden de pago del cheque se realiza necesariamente a la vista. El cheque "nace vencido", su legítimo tenedor podrá exigir su pago desde el momento que tenga el título. Cualquier mención contraria al pago a la vista se tendrá por no escrita (art. 134).

La orden de pago se materializa sobre la base de unos fondos disponibles en el banco o entidad de crédito al que se da la orden de pago. En el caso de que se emita un cheque sin haber fondos, el librador puede incurrir en responsabilidad, estando en todo caso el banco obligado a realizar un pago parcial por la cuantía de fondos existentes, y quedando obligado el librador al pago de la suma indicada en el cheque, más el 10% del importe no cubierto y, en su caso, la indemnización por daños y perjuicios.

El cheque no puede ser aceptado. Cualquier fórmula de aceptación puesta se reputará no escrita (art. 109).

Elementos subjetivos: librador, librado, tomador, endosante, avalista

A través de la emisión del cheque el librador da una orden de pago al banco librado para que realice el pago a otro sujeto, llamado tomador. Este tomador, a su vez, podrá hacer circular el título a través de su endoso, pudiendo promover así la circulación del cheque como título cambiario. A estas relaciones se puede sumar la intervención de avalistas que garanticen que el sujeto al que se vinculan cumplirá la obligación que le corresponda.

Al no ser realmente deudor el librado, sino simplemente mandatario que realiza la orden de pago con cargo a unos fondos previamente provistos por el librador, resulta lógico que éste no pueda ser ni avalado ni avalista en la relación causal.

Por lo que respecta al endoso y a los avalistas del cheque, su régimen es similar al de los demás títulos cambiarios, si bien por la propia configuración del cheque su empleo será bastante más marginal.

Elementos formales: orden de pago

No existe un formato oficial y obligatorio que deba ser empleado como cheque. En principio será válido cualquier documento que contenga las menciones mínimas obligatorias del artículo 106.

La emisión del cheque requiere dos presupuestos: en primer lugar la existencia de fondos en el banco de los cuales pueda disponer el librador y que sean suficientes para atender al pago del cheque. En segundo lugar, se precisará además, este pacto o contrato de cheque entre librador y banco para poder disponer de fondos emitiendo tales documentos.

La Ley Cambiaria no exige que los cheques se extiendan en formularios impresos, admitiéndose en consecuencia cualquier formato escrito. Es frecuente, sin embargo, que en el pacto de cheque se estipule que el banco no atenderá a pagos que no sean mandados a través de los documentos que la entidad pone a disposición de sus clientes. Cuando el cliente no disponga de más cheques o no los lleve consigo podrá hacer uso de los llamados "cheques de ventanilla", que se suscriben y cobran de forma inmediata por el cliente.

El cheque que cumpla la función de giro debe tributar por el ITPAJD, exceptuándose, por tanto, los que sean emitidos en forma nominativa con la cláusula "no a la orden". Se entenderá que un documento realiza función de giro cuando acredite remisión de fondos o signo equivalente de un lugar a otro, o implique una orden de pago, aun en el mismo en que ésta se haya dado, o figure en él la cláusula a la orden. El sujeto obligado al pago del tributo será el librador cuyo pago se realiza a través del empleo de timbres móviles (art. 37).

Clases de cheque en función de su libramiento

El cheque puede ser emitido en blanco, al igual que el pagaré y la letra de cambio. A diferencia de lo que ocurre para la letra de cambio, la Ley no considera necesario en el cheque que se haga referencia a la persona a quien se haya de pagar. El artículo 111 alude a que el cheque puede ser librado para que se pague:
  • A persona determinada;

  • A persona determinada, con cláusula "no a la orden" u otra equivalente. El cheque tendrá prohibida su circulación, debiendo ser cobrado por el tomador.

  • Al portador. Se considera también "al portador" el cheque nominativo con la expresión "o al portador", así como el que en el momento de su presentación al cobro carezca de indicación del tenedor.

Por su parte, el artículo 112 afirma que el cheque puede librarse:

  • A favor o a la orden del mismo librador. Bien para disponer él mismo de las cantidades consignadas, bien para poner el cheque en circulación endosándolo a otra persona.

  • Por cuenta de un tercero. El librador aunque actúe por cuenta de un tercero y lo exprese en el título, gira en nombre propio y queda directamente vinculado por la garantía de pago que impone el artículo 118, sin perjuicio de sus relaciones con el tercero por cuya cuenta gira.

  • Contra el propio librador, siempre que el título se emita entre distintos establecimientos del mismo.

Emisión del cheque: el libramiento

Cláusulas obligatorias

El cheque es un título formal, de ahí que la consideración del documento como tal requiere que se cumplan los requisitos del artículo 106:
  1. La denominación de cheque inserta en el texto mismo del título expresada en el idioma empleado para la redacción de dicho título.

  2. El mandato puro y simple de pagar una suma determinada en euros o en moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial. En caso de no coincidencia de dos indicaciones de la cuantía se preferirá la letra al número, y cuando el importe esté escrito varias veces por cuantía diferente, se reputará válido por la cantidad menor.

  3. El nombre del que debe pagar, denominado librado, que necesariamente ha de ser un Banco.

  4. El lugar de pago.

  5. La fecha y el lugar de emisión del cheque.

La falta de alguno de estos requisitos hará que el documento no merezca la consideración de cheque.

Cláusulas potestativas

El cheque puede contener determinadas menciones en atención a los intereses particulares de los intervinientes. Por ejemplo, son habituales las menciones "certificación" o "visado" (art. 110), las cláusulas "sin gastos" (art. 147), "para abonar en cuenta" (art. 145), "y compañía", "no a la orden" (art. 111), "con protesto" (art. 147), "sin mi responsabilidad" (art. 124), "gestión de cobranza" (art. 129), etc.

Están expresamente prohibidas, la cláusula de intereses (art. 113) y la de exoneración de garantía por parte del librador (art. 118). Tampoco serán válidas, la cláusula de un vencimiento no a la vista (art. 134), ni la incorporación de una condición al endoso o a la orden de pago (art. 121).

Las cláusulas, para su validez, deberán venir firmadas expresamente por persona autorizada (requisito de la doble firma).

La confirmación del cheque

La confirmación o certificación del cheque se usa para realizar pagos cuantiosos a los efectos de garantizar que el cheque será pagado, lo que se consigue a través de la seguridad que ofrece la firma del banco, además de la del librador.

Circulación del cheque

El cheque puede circular cambiariamente a través de su endoso o en virtud de la ley, así como de forma impropia, según las reglas y principios del Dº Civil -cesión ordinaria, adquisición a non domino-.

El cheque nominativo "a la orden" se transmite por endoso. El que incluya la cláusula "no a la orden" sólo podrá transmitirse por cesión ordinaria. Respecto a los cheques al portador se transmiten con la mera entrega del documento -tradición-, o a través del endoso, en cuyo caso pasará, el endosante, a responder del buen fin del título como obligado en vía de regreso, pero no convierte el título en un cheque a la orden (art. 126).

Garantía del cheque: el aval

El aval puede ser prestado por cualquier sujeto (tercero o ya firmante del cheque) salvo por el librado, que nunca ha de quedar obligado cambiariamente. No se puede avalar al librado del cheque. Si el aval no expresa a quién garantiza, se entenderá que avala al librador.

Pago del cheque

El tomador está legitimado a exigir su cobro incluso antes del día indicado como fecha de emisión (art. 134).

Presentación y pago del cheque

El sistema de compensación electrónica introduce el fenómeno llamado de "truncamiento de documentos", que se define como la inmovilización física del documento original por la entidad tomadora -la que recibe el cheque del tenedor- y el subsiguiente envío a la librada por procedimientos electrónicos de los llamados "datos representativos" sobre la base de los cuales el librado atiende o rechaza el pago, pudiendo -en el primer caso- reclamar la entrega del documento original o fotocopia del mismo.

La carga de su presentación al pago ha de ser atendida en los plazos fijados en el artículo 135 de la Ley Cambiaria. Así, el cheque emitido y pagadero en España deberá ser presentado a su pago en un plazo de 15 días; el emitido en el extranjero y pagadero en España, en un plazo de 20 días, si se emitió en Europa y de 60 si lo fue fuera de Europa. El cómputo se inicia a partir del día que consta como fecha de emisión, pero sin excluirse los días inhábiles.

En caso de que se sobrepasen estos plazos legales no se pierden totalmente los derechos derivados del cheque. Si el cheque no ha sido aún revocado -posibilidad que sólo produce efectos una vez concluido el plazo de presentación- y existen fondos suficientes, el librado podrá atender al pago del cheque, subsanándose la presentación extemporánea (art. 138). Vencidos los plazos de presentación sin haberse reclamado el pago o, en su caso, levantado protesto, el tenedor conserva sus derechos contra el librador, que sólo los perderá si después de transcurrido el término de presentación faltase la provisión de fondos en poder del librado por insolvencia de éste (art. 146). En cualquier caso, el endoso posterior a la finalización del plazo de presentación sólo produce los efectos de la cesión ordinaria (art. 130), por lo que se podrán oponer al nuevo tenedor del cheque las excepciones personales que se podrían argumentar contra el cedente.

La obligación de pago que asume el banco con su mandante no es cambiaria. De modo que en el caso de que aun habiendo fondos suficientes en la cuenta el banco incumpliera la atención del mismo, el tenedor carecerá de acción cambiaria contra éste, teniendo que dirigirse contra el librador.

El adecuado cumplimiento del pago por parte del librado exige que éste compruebe la regularidad de la serie de endosos, no estando, sin embargo, obligado a comprobar la autenticidad de la firma de los endosantes. Lógicamente, cuando el cheque sea al portador, tal comprobación de endosos no será necesaria, bastando la posesión para legitimar la titularidad del derecho a exigir el pago. Se presumirá pagado el cheque que después de su vencimiento se encuentre en poder del librado (art 140).

Revocación del cheque y oposición al pago

Una vez librado el cheque, su validez ha de ser mantenida, por lo que no le afectará ni la muerte ni la incapacidad sobrevenida del librador.

El cheque se puede librar postdatado, es decir, estableciendo una fecha de libramiento posterior a la real.

El librador puede revocar el cheque por él emitido en cualquier momento, siempre que no se trate de cheques confirmados. Para que sea válida la revocación, ha de ser puesta en conocimiento del librado. Sin embargo, el librado sólo está obligado a atender la orden de revocación una vez hayan transcurrido los plazos de presentación del cheque.

Hemos de distinguir de la revocación simple e inmotivada, los supuestos en que el librador la pérdida o privación ilegal del documento. En este caso, el librado está obligado a atender el requerimiento del librador, absteniéndose de pagar haya o no transcurrido el término de presentación. Si el librado pagara el cheque tendrá que resarcir al librador del perjuicio que sufra, siempre que acredite éste que su oposición al pago se habría podido atender de haberse desplegado la debida diligencia.

Los sucesivos tenedores del cheque no están investidos de la facultad de promover la revocación del pago del cheque a los sucesivos tenedores. En caso de que se haya sufrido la pérdida o sustracción del documento, éstos sólo podrán evitar el pago recurriendo al procedimiento de amortización, o solicitando la colaboración del librador.

Falta de pago ordinario y protesto del cheque

Si el librado no paga, el tenedor del cheque podrá exigir su pago en vía de regreso, accionando contra el librador, los endosantes y los demás obligados.

El impago se puede acreditar:

  • por protesto notarial;

  • por una declaración del librado, fechada y escrita en el cheque, con indicación del día de la presentación;

  • por una declaración fechada de una Cámara o sistema de compensación en la que conste que el cheque ha sido presentado en tiempo hábil y no ha sido pagado.

El tenedor sólo pierde los derechos que le corresponden frente al librador si después de transcurrido el tiempo para la presentación del cheque, llegara a faltar la provisión de fondos en poder del librado por insolvencia del librador.

Así, hay que diferenciar la acción de regreso general, que requiere protesto, y la acción de regreso contra el librador, que no exige protesto. Los endosantes y sus avalistas actúan como garantes del buen fin del documento, condición de la que pueden abdicar si el tenedor del cheque no ha desplegado la diligencia que se le exige para el cobro del documento.

El protesto o las declaraciones equivalentes han de hacerse necesariamente antes de que concluya el plazo de presentación del cheque, pues de lo contrario no se podrá acreditar que cumplió diligentemente la carga de presentarlo al pago dentro de plazo.

Son aplicables al cheque las disposiciones de los artículos 51 a 56 sobre protesto de la letra, deber de comunicación y cláusula "sin gastos" o "sin protesto".

Pago extraordinario del cheque y acciones que lo protegen

A diferencia de la letra de cambio y el pagaré, el cheque no puede generar acción directa contra el librado, puesto que éste no se obliga a un pago, sino a atender un mandato del librador siempre que disponga de fondos para ello y por no existir aceptación de la deuda de parte de éste. Por tanto, el cheque no conoce más pago extraordinario que el que se lleve a cabo en vía de regreso por el librador, los endosantes o los avalistas de uno y otros. Así, el librado no se incluye en el espectro de deudores cambiarios: la obligación que asume de realizar el pago habiendo fondos disponibles no nace del propio cheque, sino del pacto de cheque estipulado con el librador. Se trata ésta de una relación contractual productora de efectos exclusivamente inter partes y no con respecto a los tenedores y demás sujetos del cheque.

El tenedor podrá hacer uso de la acción causal contra el librador o el que le transmitió el cheque, ya que el artículo 1170 CC establece que la entrega de documentos mercantiles sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado.

Por lo que respecta a las acciones cambiarias, el tenedor del cheque no pagado sólo dispondrá de la acción de regreso contra el librador, los endosantes y los avalistas y, en su caso, la acción de enriquecimientos.

La acción de regreso puede ser ejercitada extrajudicialmente o bien haciendo recurso al auxilio judicial a través del procedimiento cambiario. El tenedor podrá proceder contra todos los obligados solidarios de forma individual o conjunta, sin que deba respetar el orden en que se hayan obligado. Es necesario, sin embargo, cumplir el requisito de haber protestado el cheque impagado o haber hecho constar en él declaración sustitutiva -salvo que la acción de regreso se dirija contra el librador-.

El tenedor que no haya podido cobrar el cheque podrá reclamar su importe, junto a los intereses y los gastos. Además, en el caso de que el cheque haya sido emitido sin provisión de fondos, podrá exigir el pago de un 10% de su importe, para lo cual se exige el doble requisito de probar la falta de provisión de fondos y que se esté reclamando al librador, pues los demás obligados no son responsables de este incumplimiento.

La acción de enriquecimiento, le son de aplicación las normas que consideramos en la lección dedicada al pagaré.

Prescripción

La prescripción general de las acciones para exigir el pago del cheque es de 6 meses. Sin embargo, el dies a quo de tal prescripción será distinto, según:

  1. el día de conclusión del plazo de presentación al cobro, para las acciones de regreso que tuviera el tenedor contra endosantes, librador y demás obligados.

  2. el día en que el obligado ha reembolsado el cheque o se ha ejercitado una acción contra él para la reclamación entre los diversos obligados al pago de un cheque.

La prescripción podrá, igualmente, interrumpirse según las reglas generales del artículo 1973 CC, surtiendo efecto sólo contra aquel respecto del cual se haya efectuado el acto que la interrumpa.

Cheques especiales

Cheque cruzado

El cheque cruzado incorpora una limitación a la legitimación para su cobro. El cruzamiento del cheque es una práctica de origen inglés, que tiene por objetivo reducir el riesgo en caso de robo o extravío de cheques al portador. Para ello se trata de asegurar que la persona que lo presente sea su legítimo tenedor, lo cual se consigue a través de la necesaria intervención de un banquero o sociedad en su cobro. Con ello se consigue tener conocimiento de quién fue la persona que lo cobró.

Se puede distinguir entre un cruzamiento general y un cruzamiento especial. El especial sólo podrá ser pagado al banco indicado en el cheque, o a un cliente suyo si éste es el mismo librado. En el caso de cruzamiento general, que se indica con la inclusión de los términos "y Cía.", el cheque podrá ser presentado para su cobro por cualquier banquero. En ninguno de los dos casos podrá presentar el cheque para su cobro una persona física.

Se representa a través de dos barras paralelas trazadas sobre el anverso, normalmente de forma diagonal.

Cheque para abonar en cuenta

A través del cheque que lleve la mención "para abonar en cuenta", sólo puede ser saldado por el librado mediante un asiento en su contabilidad a favor del tenedor, asiento que equivaldrá al pago. Contiene, por tanto, una prohibición de su pago en efectivo. Se materializa con la inserción de la cláusula "para abonar en cuenta", hecha por el librador o por el tenedor. Cualquier tachadura de la mención se tendrá por no hecha.

Cheque confirmado

Cuando en el cheque se hace constar la firma del librado indicando las expresiones "certificación", "visado", "conforme" u otra semejante, significa que éste ha sido confirmado o certificado. Implica que el banco afirma que dispone de fondos suficientes para hacer frente a ese cheque. Por tanto, cumple la función de ofrecer una garantía adicional al tenedor de que el cheque será pagado.

Hay que considerar que, pese a insertar su firma en el título, la confirmación no convierte al banco en obligado al pago, sino que sólo ha de responder de la autenticidad de lo declarado al insertar su firma. El banco declara bajo su responsabilidad que en su poder hay provisión de fondos en cuantía suficiente para atender el pago, y, al mismo tiempo, de tal provisión de fondos retendrá la suma suficiente para abonar el cheque al que se ha prestado su conformidad, sin poder destinar dicha cuantía a un fin distinto hasta que transcurra el plazo correspondiente para el cobro del cheque o, en su caso, el que se haya hecho constar expresamente en el momento de indicar la conformidad. Por ello, la declaración de conformidad del cheque ha de estar fechada, en forma tal que se indique el momento en que se proveyó tal separación de fondos.

Eso no coloca al banco confirmante en la obligación personal de abonarlo si, por ejemplo, de embargo decretado por autoridad competente, se ordenara el bloqueo de la totalidad de las cantidades que a favor del librador obran en poder del librado, incluido el importe de lo que estaba destinado para atender el cheque.

Del mismo modo, la confirmación del banco es irrevocable, lo que significa que el banco no puede contradecir la afirmación y que responderá en el caso de que no haya hecho una reserva de fondos en cantidad suficiente o que no la haya mantenido durante el plazo en el cual el tenedor del título puede exigir su pago. En el caso de que el banco otorgue la conformidad sin existir fondos en la cuenta para atender el pago, se podrá destinar responsabilidad al banquero.

Cheque de banco

El cheque bancario es hoy el título emitido por un banco contra su cuenta corriente en otra entidad o contra otra sucursal o agencia propias. A este tipo de cheques alude el artículo 112 al permitir que se libre un cheque contra el propio librador, siempre que el título se emita entre distintos establecimientos de éste. A sensu contrario, no podrá considerarse cheque el que emita una agencia, sucursal o sede principal contra sí misma.

Cheque turístico

Son títulos librados por entidades bancarias, financieras o grandes empresas turísticas, que se emplean para facilitar los pagos en un lugar distinto al de residencia del ordenante, en moneda distinta a la propia de su país, sin necesidad de emplear efectivo y con ciertas garantías para evitar los efectos perjudiciales de su posible hurto o extravío.

Esquema: quien se dispone a viajar encarga a su entidad bancaria que le facilite uno o varios cheques de esta naturaleza, cuyo contravalor suministra previamente al emisor, al tiempo que abona la comisión correspondiente. En el momento de recibir los cheques el tomador debe firmar en el anverso de todos los títulos de la remesa, sin que esta firma tenga otra finalidad que la de puro control a los efectos posteriores. Cuando el tomador quiere percibir el importe de uno o varios de los cheques que le fueron encargados o efectuar pagos por cantidad equivalente deberá cederlos firmando en el dorso del documento, con simultánea acreditación de su personalidad.

El cheque falso, el cheque sin fondos. Extravío, sustracción y destrucción del cheque

En el supuesto de cheque falso, el daño será imputable al librado como regla general, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques o haya procedido con culpa.

En los casos de extravío, sustracción o destrucción del cheque, el tenedor que se vea desposeído del título podrá acudir al juez para conseguir con ello evitar que se pague a un tercero no legitimado. El procedimiento de amortización del cheque adopta las mismas formas que el empleado para la letra de cambio y el pagaré.