Regulación del tráfico jurídico externo

Introducción

El alemán Savigny propuso una técnica de aproximación a los problemas del tráfico jurídico externo. En ella, el punto de partida no es la norma jurídica, sino la relación o situación de que se trate, para preguntarse sobre el Derecho que debe regirla. Dado que, por definición, en la relación o situación considerada existen elementos que la vinculan con distintos sistemas jurídicos, la cuestión será la de saber con cuál de ellos guarda una relación más estrecha o, por decirlo con la terminología del mismo Savigny, en donde tiene su sede.

Supongamos que en el tema debatido resulta necesario pronunciarse sobre la capacidad de un nacional peruano con residencia habitual en España. La respuesta se hallaría en dos fases. En la primera, una norma (denominada de conflicto) decidiría qué ley rige la capacidad de las personas, designando, en hipótesis, bien la ley de la nacionalidad, bien la ley de la residencia habitual. Despejada esa duda inicial, habría que buscar en la ley designada -la española o la peruana- la regulación concreta sobre la capacidad de las personas.

Pese a las críticas, éste método, denominado conflictual o de atribución, sigue ocupando un papel central en la regulación del tráfico jurídico externo.

Pues bien, según Carrillo Salcedo, el análisis de cualquier sistema jurídico nos muestra que, en cuanto a la ley aplicable a las relaciones privadas internacionales, las normas de conflicto coexisten con normas materiales que desempeñan distintas funciones, desde la regulación autónoma al auxilio para la aplicación de otras normas. De este modo, se impone el necesario equilibrio entre una irreductible unilateralidad, pues es deber ineludible de todo ordenamiento jurídico fijar su ámbito de aplicación personal y territorial, y una deseable apertura a la aplicación de otros Derechos con los que la relación o situación privada se encuentre significativamente conectada.

Las normas materiales de DIPr

Las normas materiales especiales

Cuando el legislador, tomando conciencia de las peculiaridades que introduce la presencia de elementos de extranjería en el supuesto a regular, le arbitra una solución específica, ad hoc, estamos ante normas materiales de DIPr que aportan una solución sustantiva, directa, al supuesto regulado y que, incluso, puede ser contraria a la consagrada para los supuestos internos. La tipología de las normas materiales es amplia, atendiendo tanto a su fuente como a su finalidad.

Normas materiales de DIPr de fuente interna

Las normas materiales de DIPr de fuente interna son escasas y, en ningún caso, sustituyen a las normas de conflicto; en este sentido, puede entenderse que, en principio, constituyen normas complementarias de la técnica conflictual.

Normas materiales de DIPr de fuente internacional

Son las normas materiales que podemos encontrar en los convenios internacionales, en los que cumplen un doble cometido. En ocasiones, son complemento necesario para el correcto funcionamiento de las normas de conflicto incluidas en los convenios internacionales, desempeñando en ellos una función similar a la que realizan la mayoría de las normas materiales de fuente interna; en otros casos, el recurso al método sustantivista obedece a un deseo de unificación de la regulación aplicable, en una normativa que, además, resulte verdaderamente adaptada a las exigencias del tráfico internacional.

En el primer plano, es frecuente el recurso a normas materiales para delimitar el ámbito de aplicación de convenios, o para definir un concepto susceptible de significados diversos en los ordenamientos jurídicos de los países partes en el convenio en cuestión.

El segundo cometido, el de unificar la normativa aplicable en determinados sectores de actividad, lo cumplen determinados convenios referidos, bien a situaciones que se presentan, de forma especial, como potencialmente internacionales, bien en relación con el comercio internacional, con las singulares exigencias de seguridad y certeza. En ambos extremos ha de destacarse la labor desarrollada por UNCITRAL y UNIDROIT.

Normas materiales en el Derecho europeo

Especialmente numerosas son las normas materiales incorporadas al OJ español como parte del Derecho europeo que sigue el proceso de unión regional.

La nueva Lex mercatoria

La Lex mercatoria, de origen consuetudinario, gestada en la práctica del tráfico comercial internacional y consagrada por órganos corporativos como la Cámara de Comercio Internacional, presenta a su favor la evidente adecuación de sus soluciones a las exigencias del tráfico internacional.

No obstante, varios factores deben dimensionar en sus justos términos el alcance de esta normativa: de una parte, su carácter fragmentario aleja a esta normativa de su posible consideración como sistema jurídico del comercio internacional. De otra, el reconocimiento por los Estados de los laudos arbitrales, que no aplican un ordenamiento estatal sino tales normas "anacionales", es una decisión que depende de cada Estado. Por último, por idóneas que sean las normas, no cabe olvidar que también en el comercio internacional existen fuertes y débiles que requieren protección, y unos intereses generales que hay que preservar.

Las denominadas "normas de extensión"

En tales casos, el legislador no ha contemplado ab initio la situación o relación internacional, sino que, una vez reguladas las situaciones o relaciones internas, considera que las soluciones alcanzadas deben proyectarse también al tráfico externo.

Las normas imperativas

Las normas imperativas no toman en consideración la posible naturaleza internacional del supuesto, ya que en estos casos se entiende que la extranjería no puede alterar la estructura esencial del propio OJ.

En el marco del Derecho público, existen normas imperativas con una finalidad de protección, junto a otras que cabría calificar de dirección.

A modo de conclusión de este apartado sobre las normas materiales de DIPr puede afirmarse que, por su número y por las importantes funciones que desempeñan, constituyen un elemento clave de esta disciplina que, por tanto, no puede quedar reducida al método del conflicto de leyes. Ahora bien, su carácter fragmentario, no sólo por las materias que cubren, sino también por su inviable universalidad en la práctica, dibuja un panorama en que la diversidad de los OJ sigue siendo la regla. Y es ese dato de la pluralidad y diversidad de los OJ el que justifica la pervivencia del método de atribución, o conflictual, del que nos ocupamos a continuación.

Las normas de conflicto

Concepto

Puesto que las relaciones de tráfico externo están vinculadas con más de un OJ, la norma de conflicto es una norma indirecta cuya función es seleccionar cuál de ellos es el que se encuentra mejor situado para su regulación, debiendo decidir cuál de entre los OJ conectados con el supuesto debe aportar la solución material que se busca.