Problemas de aplicación de las normas de DIPr (II)

Introducción

En este tema se examina los problemas que suscita la aplicación de la norma de conflicto.

Cuando la norma de conflicto declara aplicable un ordenamiento jurídico extranjero a un supuesto concreto, pueden plantearse una pluralidad de cuestiones. Unas suscitan el alcance de la referencia al derecho extranjero (reenvío y remisión a un sistema plurilegislativo). Otras, se manifiestan en la dificultad de armonizar la norma extranjera con el Derecho del foro (adaptación y orden público). Por último, la misma invocación y prueba del derecho extranjero tiene unas exigencias técnicas específicas en cada ordenamiento.

Para su estudio hay que tener presentes ciertos datos. Primero los problemas que se ha hecho referencia, bien en correctivos funcionales a la aplicación de la norma de conflicto, bien en la depuración de esta técnica normativa, que se han planteado en la jurisprudencia. A partir de los casos se formula la construcción doctrinal, con independencia de que exista o no regulación específica. En segundo lugar, se halla muy condicionado, tanto por las concepciones contemporáneas alrededor de la norma de conflicto, como por el recurso a otras técnicas normativas en la resolución del tráfico jurídico externo. Y tercero se le ha dado una correcta ubicación de aplicación del derecho extranjero, al colocarlo dentro del marco de la ley procesal civil.

La aplicación del Derecho extranjero

Régimen de alegación y prueba del Derecho extranjero

Al resolver la cuestión que le es sometida por remisión a un ordenamiento eventualmente extranjero, en sede procesal es preciso decidir cuáles son las respectivas cargas que incumben al juez y partes en el desarrollo del proceso, y cuales son las consecuencias de la falta de alegación y/o prueba de tal derecho.

Las soluciones se han construido esencialmente por la jurisprudencia de nuestros tribunales emitida sobre el art. 12.6.2 del CC, derogada por la LEC 2000, que si bien, no lo ha modificado sustancialmente, sí permite una interpretación diferente en cuestiones concretas.

El régimen de alegación y prueba del derecho extranjero se vincula directamente con la naturaleza que se atribuye al derecho extranjero. En función de ello, el derecho extranjero recibe un tratamiento diferente en cada sistema. Hay que distinguir dos concepciones posibles: para unos sistemas, el Derecho extranjero es derecho igual que el Derecho interno mientras que en otros se equipara a los hechos. El Derecho extranjero recibe un tratamiento diferente en cada sistema, condicionando la actuación judicial.

  • Una gran mayoría de sistemas, y desde luego el español, equiparan el tratamiento procesal del Derecho extranjero al tratamiento de los hechos, de modo que la centralización de la carga de la alegación y prueba recae sobre la parte que lo invoca o pretende hacerlo valer en su pretensión. Esta es la solución casi constante de la jurisprudencia española en interpretación del (derogado) art. 12.6.2 CC, confirmando que el principio iura novit curia no extiende la obligación del juez hacia el Derecho extranjero.

  • Otra concepción considera el Derecho extranjero como "Derecho, aunque extranjero". Esta concepción implica que las partes alegan y prueban el derecho extranjero, al tiempo que el juez puede cooperar en el establecimiento de su contenido. El tratamiento procesal se erige en tertium genus. El artículo 281.2 LEC 2000 permitiría una interpretación en este sentido.

Alegación y carga de la prueba

Cuando en virtud de una norma de conflicto del derecho español (bien sea ésta del derecho autónomo o convencional o comunitario) se produce la remisión a un derecho extranjero, se plantan los problemas de alegación y prueba de este derecho que es el que va a resolver el litigio. El art. 12.6 del CC establece que los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español. Pero el párrafo 2º era confuso. Las discusiones doctrinales y la jurisprudencia no aclararon muchas cuestiones, pero una nueva doctrina consideró el derecho extranjero como un hecho procesal y era a las partes a las que correspondía la alegación del derecho extranjero. De tal modo que si éstas no lo alegaban se aplicaba el Derecho español. recaen, De los arts 281.2 y 282 de la LEC, en los que se distingue entre pruega de los hechos y prueba del derecho extranjero, en los que no se menciona a las partes como únicas encargadas de la alegación y prueba de éste y teniendo en cuenta, además, que la remisión a la ley que establece el art. 282, se entiende hecha al art. 281, en principio cable concluir que la colaboración entre juez y parte en este ámbito ha girado dando mayor iniciativa al Juez, pudiendo llegar a interpretarse que, no sólo cualquiera de las partes, sino también él, puede invocar o alegar el derecho extranjero aun cuando ellas no lo hubieran hecho. Sobre todo cuando está en juego la aplicación de normas internacionales imperativas del derecho extranjero. En cualquier caso, aquel que tenga un interés en la aplicación del derecho extranjero ha de invocarlo ante el Juez pues por el momento, no están claras las posibilidades del juez de hacerlo de oficio.

Consecuencias de la falta de alegación o prueba del Derecho extranjero

Doctrina y jurisprudencia aparecen dividida, bien a favor de la aplicación sustitutiva del derecho español, bien a favor de la tesis de la desestimación de la demanda o finalmente, por la aplicación de oficio del derecho extranjero.

Una vez alegado y por tanto introducido en el proceso el derecho extranjero, este deberá ser probado en su contenido y vigencia. De nuevo se parte en el tema de la prueba en la colaboración entre juez y partes, sin olvidar que el mandato al juez es también facultativo. En el caso de que las partes no lo prueben, la solución de la jurisprudencia es la misma que en el caso anterior: aplicación del derecho español o la desestimación de la pretensión.

Sin embargo, cuando el derecho extranjero haya sido introducido por la parte en el proceso y haya sido imposible por causas ajenas a ella su prueba, es decir, si ha utilizado todos los medios a su alcance sin éxito, la colaboración del juez pasa de ser facultativa a ser obligatoria. En este caso la desestimación de la demanda por causa de prueba insuficiente del derecho extranjero constituye una denegación de justicia si el juzgador no ha procedido a colaborar en la práctica de la misma.

Cuando la prueba del derecho extranjero es imposible el Tribunal Supremo ha optado por la aplicación del derecho español

La prueba del Derecho extranjero en el proceso

Las principales cuestiones se suscitan en torno al objeto y medios de prueba, el momento procesal y las dificultades derivadas de la imposible aplicación del derecho extranjero.

Objeto de la prueba

Este deberá ser siempre probado y por tanto, en este contexto no es aplicable el art. 281.3, a cuyo tenor, se exime de prueba los hechos sobre los que exista conformidad de las partes. Deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia. El juez ha de quedar convencido, tanto de que el Derecho alegado es aplicable al caso, como de su contenido, vigencia e interpretación. No es suficiente con la “cita asilada” de preceptos legales, sino que es necesario probar el sentido, alcance e interpretación que la disposición en cuestión posea en cada ordenamiento. Se requiere demostrar además que está en vigor.

Momento de la prueba

Debe practicarse al tiempo de las demás. Para el demandante, el momento se corresponde con el de la interposición de la demanda (art. 400 LEC). Para el demandado el momento será el de la contestación (art. 412 LEC). Tras la nueva LEC en que se distingue claramente la prueba de los hechos de la prueba del derecho extranjero (art. 281) quizás se admita también en apelación y casación Cabe la posibilidad de formular alegaciones complementarias, según lo previsto en el art. 426 LEC. Lo normal será que la prueba se practique en primera instancia, si bien se ha admitido en apelación.

Medios de prueba

Los medios de prueba admitidos en la ley española y cuantos instrumentos de averiguación se considere necesarios. Caben los medios de prueba habituales en el proceso abierto en España. Pero los medios enumerados en el art. 299 LEC, únicamente serían utilizables, por la naturaleza del objeto a probar, las pruebas documentales y el dictamen de peritos. La prueba documental puede consistir en certificaciones expedidas por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia. La prueba pericial consiste en el dictamen de dos jurisconsultos extranjeros del país cuyo Derecho se pretende probar. Pero, en principio, bastaría cualquier medio que llegara a convencer al órgano judicial del contenido y vigencia del Derecho extranjero alegado. Por ello el documento público podría considerarse suficiente.

En cuanto al documento público extranjero tiene que cumplir los requisitos del art. 323 LEC: que se hayan observado los requisitos que se exigen en el país donde se hayan otorgado, y que el documento contenga la legalización o apostilla (hay que estar al Convenio, suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, hecho en La Haya el 5 de octubre de 1961) y los demás requisitos necesarios para su autenticidad. Se incluye la traducción, que puede ser privada (art. 144 LEC).

En cuanto a los documentos privados, harán prueba plena en el proceso cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudique (art. 326 LEC).Pero la jurisprudencia viene exigiendo, cumulativamente, la prueba documental y la pericial: certificación legalizada del Consulado y su aclaración por dos juristas de esa nacionalidad.

Intervención judicial en la prueba del Derecho extranjero

El régimen de alegación y prueba del derecho extranjero se consolida como un sistema a instancia de parte.

Los efectos derivados de la imposible aplicación del derecho extranjero: En sus causas determinantes habría que identificar:

  • Pasividad total de la parte interesada

  • Indagación pero imposible conocimiento del derecho extranjero

  • Laguna legal en el ordenamiento de referencia Ante la inactividad de la parte, se ha admitido una interpretación flexible de la norma, y por tanto, el juez tiene en cierto modo la obligación de tomar la iniciativa en orden a la prueba del derecho extranjero designado por la norma de conflicto.

El Derecho extranjero ante el recurso de casación

La viabilidad del recurso de casación puede ser planteada:

  • Sobre la base del art. 1692.4: por incorporación incorrecta del derecho al caso. Calvo Caravaca y Garcimartín alférez comparten la opinión de que dicha norma no impide pero tampoco regula, no acepta ni prohíbe la posibilidad de recurso por infracción de norma extranjera. Constituye una laguna legal aun cuando la jurisprudencia se muestra reacia a su admisión.

  • El quebrantamiento de las normas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso, se haya producido indefensión para la parte (art. 1692.3).

Por último, habrá que esperar al desarrollo jurisprudencial de la LEC 1/2000 en cuyo art. 477.1 prevé como motivo único de recurso de casación “la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso”, aumentando la generalidad de la que ya adolecía el derecho vigente.

La aplicación extrajudicial del Derecho extranjero

La aplicación extrajudicial del Derecho extranjero tiene lugar principalmente por autoridades no judiciales (notariales, registrales, consulares,...) o la abogacía del Estado cada vez que el Estado sea demandado o demandante en sus relaciones de Derecho privado.