Problemas de aplicación de las normas de DIPr (I)

Introducción

Aunque la norma en conflicto parece un mecanismo simple, su puesta en práctica conlleva una serie de dificultades. Estos problemas se abordan a través de las "normas de aplicación" comprendidas en el art. 12 CC.

Determinación del ámbito de aplicación temporal de las normas de DIPr

Como en toda rama del Derecho, en el Derecho Internacional Privado la acción del factor tiempo tiene una importancia básica, y es que todo ordenamiento jurídico está sujeto a cambios, y por tanto, toda norma tiene límites temporales. En el Derecho Internacional Privado, estos cambios pueden producirse en cualquiera de los ordenamientos en presencia. De ahí que en nuestra disciplina puedan surgir al menos dos problemas de Derecho transitorio:
  • El cambio de las normas del Derecho internacional privado de la Lex fori

  • El cambio en el Derecho extranjero aplicable por la norma de conflicto del foro.

Otro problema que afecta al factor tiempo, es el llamado “conflicto móvil”, que consiste en fijar el momento en que opera la determinación del factor de conexión cuando éste es variable (así, en el marco del artículo 9.1. del Código Civil, si el interesado cambia de nacionalidad o en el caso de un bien mueble, si éste es desplazado al territorio de otro estado).

Sucesión en el tiempo de las normas reguladoras del foro

Las normas del Derecho Internacional privado del foro , tanto las materiales como las de conflicto, están sujetas a cambios, y por tanto pueden plantear problemas de Derecho Transitorio. Al igual que cualquier otra norma de nuestro Derecho, este problema está afectado por la Constitución de 1978 y por las soluciones generales que el Ordenamiento Jurídico Español ofrece en esta materia.

La Constitución tiene, según reiterada Jurisprudencia constitucional, valor normativo inmediato. Ello implica la aplicabilidad directa de aquellos de sus preceptos que pueden calificarse de completos o perfectos, al mismo tiempo que fuerza a la interpretación de todo el ordenamiento jurídico a la luz de sus grandes principios inspiradores. Podría, considerarse que en cierto sentido, la misma promulgación de la Constitución supone un cambio normativo, por obra del interprete, en todas aquellas normas de nuestro ordenamiento que sean contrarias a ella y en particular a su artículo 14 (principio de igualdad).

Además, el texto constitucional puede tener un débil efecto retroactivo en relación, con las leyes, disposiciones, resoluciones o actos anteriores a ellas y que no hubiesen agotado sus efectos con anterioridad a su promulgación. Respecto a las soluciones de nuestro Derecho, tanto en cuanto a las normas de conflicto como a las normas materiales de Derecho Internacional privado, la doctrina y la Jurisprudencia española se inclinan por su sometimiento a las normas generales transitorias del foro.

Solución que ha sido discutida, proponiéndose dos tesis diferentes:

  • La tesis de la retroactividad, se ha defendido en torno a dos argumentos con los que se busca eludir el juego normal del Derecho transitorio del foro; de una parte, su carácter de normas sobre la competencia legislativa en que plasma un interés público del Estado; de otra, su carácter de normas formales, no aptas para crear derechos subjetivos de los particulares que deban ser respetados por el nuevo ordenamiento jurídico.

  • La tesis intermedia que propugna, un Derecho transitorio propio de las normas de conflicto, en cuya virtud se aplicaría siempre el nuevo sistema a las relaciones que no hubieran tenido contacto previo con la lex fori. Por el contrario, si hubiera existido un contacto con el foro, según esta postura, seria de desear que la nueva norma de conflicto no se aplicara cuando trajera consigo una reglamentación diferente a la que se hubiera logrado de acuerdo con la derogada norma de conflicto. Esta tesis, ha tenido la virtud de poner de relieve la posibilidad de tener que adaptar el Derecho transitorio cuando se trata de su aplicación a normas de conflicto.

En esta línea de pensamiento, hay que distinguir entre situaciones instantáneas o perfectamente localizadas en un tiempo en el que agotan sus efectos jurídicos (ejemplo: un acto de disposición sobre un bien), en cuyo caso la aplicación del principio general de irretroactividad es perfectamente pausible, y la reglamentación de los efectos jurídicos sucesivos unidos a una situación duradera o permanente. En este segundo supuesto, la regla general de Derecho transitorio conduciría a la aplicación directa de la nueva Ley a los efectos que se realicen después de su entrada en vigor.

Tal aplicación puede implicar una alteración grave en las legítimas expectativas de los particulares que aspiran a que un Derecho único rija sus relaciones, en aras de la búsqueda de la unidad inmediata de la legislación en el interior de un Ordenamiento Jurídico.

En conclusión, parece razonable que, en su aplicación a las normas de conflicto, los principios generales del Derecho transitorio sean corregidos, recurriendo a consideraciones como la armonía internacional de decisiones, el favor negotii, la atención a posibles derechos adquiridos, etc.

Concreción temporal del punto de conexión de las normas de conflicto: el conflicto móvil

Se llama conflicto móvil al problema planteado por un cambio en las circunstancias que sirven para precisar o concretar el punto de conexión de una norma de conflicto, de manera que una situación dada, quede sucesivamente sometida a dos sistemas jurídicos diferentes.

Cuando el cambio en la conexión sea posible, de modo que su alteración sea susceptible de determinar la aplicación de una nueva ley, ese cambio puede ser consecuencia de una voluntad fraudulenta de las partes (en cuyo caso entrará en juego la sanción de fraude a la Ley), o bien consecuencia de un cambio real, bien sea en la nacionalidad, residencia, etc. Es éste último supuesto el que plantea el problema al que nos estamos refiriendo.

Doctrinalmente se han propuesto varias soluciones al problema:

  • La aplicación del Derecho transitorio del Foro. En su apoyo se alega que, sustancialmente, no existe gran diferencia entre el cambio de las normas del foro y el problema que plantea el conflicto móvil. En efecto, respecto al Derecho subjetivo considerado, en ambos casos, dos leyes son sucesivamente aplicables. Sin embargo la coordinación de ambas leyes puede resultar difícil, sobre todo cuando haya incompatibilidad entre las condiciones de validez de un acto en una y otra Ley.

  • La aplicación de la teoría de los derechos adquiridos, pero su aplicación resulta incierta, ya que resulta difícil determinar la extensión en que debería ser respetado el viejo derecho por la nueva legislación aplicable.

  • La aplicación de la última ley declarada competente, la nueva ley no podrá olvidar a la anterior sino que habrá de coordinarse con ella para evitar situaciones injustas.

En la práctica, las tres soluciones desembocan en una estimación casuística concreta, en que lo importante es atender a la naturaleza de la relación y a la distinción entre validez del acto y la continuidad y el carácter de sus efectos. Si la validez ha de mantenerse inalterada, en cuanto a los efectos jurídicos podría distinguirse entre los que tienen una realización temporal concreta (por ejemplo, entrega de la cosa en el contrato de compraventa) y los que se prolongan en el tiempo (por ejemplo, la filiación), respecto de los que la doctrina se inclina por la ley señalada en la última conexión.

Así pues, el conflicto móvil, incidente en la aplicación de la norma de conflicto, ha de resolverse, en definitiva, atendiendo a la interpretación de la norma de conflicto. De ahí que la mejor solución sea preventiva, es decir, que sea la misma norma de conflicto la que establezca las posibles consecuencias de la alteración de la concreción en el tiempo del o de los puntos de conexión que incorpora. La adopción de este criterio como técnica legislativa indudablemente mitigará el alcance del problema que nos ocupa.

Sucesión en el tiempo del Derecho material extranjero designado por la norma de conflicto del foro

El problema en este caso radica, en la solución a adoptar ante una modificación del Derecho material extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto del foro.

La solución general está en la aplicación de las normas transitorias del ordenamiento reclamado.

Esta solución no está recogida en forma expresa en el Derecho Internacional privado español, pero el respeto a la integridad del Derecho extranjero, principio aceptado por nuestro sistema, parece implicarla.

Esta solución general, admite excepciones:

  • Cuando no pueda conocerse el alcance y contenido de la regla transitoria extranjera.

  • cuando las partes, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, hayan incorporado al contrato disposiciones extranjeras, que seguirán siendo ley del contrato, pese a las transformaciones que tales disposiciones hayan podido sufrir con posterioridad en el Derecho del que fueron extraídas.

  • cuando el Derecho transitorio de la lex causae sea manifiestamente contrario al orden público del foro.

  • Los supuestos en que la situación litigiosa ha roto su vinculación con el ordenamiento jurídico extranjero, antes de la modificación legislativa de éste.

En todos estos casos, la solución más admitida seria el estar al Derecho Transitorio de la lex fori

Determinación del ámbito de aplicación material de las normas del DIPr

En un litigio con elemento extranjero, el Juez, ha de proceder en primer lugar a definir el objeto de las mismas y a elegir la norma de Derecho Internacional Privado aplicable. En segundo lugar ha de determinar el punto de conexión que en la norma de conflicto vincula la situación con un orden jurídico concreto. Y finalmente ha de determinar dentro de ese derecho concreto, qué parte del mismo es la destinada a regir la situación que se ha planteado. El término “calificación” ha sido utilizado para designar estos tres problemas del proceso de aplicación de la norma de conflicto.

El problema de la calificación del supuesto de la norma

Cualquier litigio sea interno o internacional, le plantea al Juez la necesidad de determinar que norma ha de aplicar a la cuestión planteada. Para ello ha de analizar las pretensiones de las partes y los hechos en los que se basan, para pasar una vez identificados, a una interpretación de las normas, a un análisis de su exacto contenido, que le permita establecer bajo cual de ellas se incluye el Tema suscitado por las partes. La importancia de este proceso calificatorio –primer paso en el análisis jurídico- es crucial en la labor de aplicación del Derecho, pues es a través del mismo como procede el Juez a la elección de la normativa rectora de los problemas en litigio. En Derecho Internacional privado se pueden plantear problemas específicos por la distinta configuración, tanto de las situaciones a subsumir como de los supuestos de las normas de conflicto.

El primer problema se trata de la dificultad de introducir en los supuestos de las normas de conflicto de un ordenamiento concreto situaciones configuradas, al menos parcialmente, en un sistema de Derecho extranjero; es decir conceptos e instituciones nacidos sin contacto con el foro y conformados de acuerdo con otro Derecho que pueden ser bien desconocidos para el Derecho Español, o que incluso con el mismo nombre tienen un contenido diferente. El Juez ha de proceder primero a conocer el significado de estas instituciones o conceptos, y en muchas ocasiones la extranjería de la situación hace necesario acudir al Derecho extranjero para obtenerlo. Después, el Juez ha de preguntarse cuál de sus normas de conflicto es aplicable, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica que en el ordenamiento del foro tienen instituciones o conceptos ya analizados; sólo en ese momento podrá determinar si el supuesto de una u otra norma del foro ha de enmarcar la institución extranjera que, precisamente por aparecer inserta en una relación jurídica de trafico externo, aspira a producir ciertos efectos en el foro.

Los supuestos de las normas de conflicto no son generalmente fácticos, sino normativos, por ello, la calificación recae frecuentemente sobre conceptos jurídicos no sobre hechos, y además sobre conceptos jurídicos que pueden ser extranjeros y estos supuestos son generalmente muy amplios. Esta amplitud de los supuestos conlleva dificultades de interpretación mayores, ya que pueden solaparse unos con otros. Por ejemplo, los pactos sobre alimentos pudieran encontrarse regulados en nuestro ordenamiento, bien por el art. 10.5, bien por el 9.7º. En ocasiones, para paliar esa dificultad se pueden introducir en el mismo supuesto instituciones que no existen en el ordenamiento al que pertenece la norma. Pero salvo casos muy determinados, las instituciones extranjeras no se recogen en los supuestos de las normas, por lo que la interpretación es necesaria.

El hecho de que en los supuestos de tráfico externo, haya varios ordenamientos jurídicos en juego, hizo surgir la duda en la doctrina de a cual de ellos correspondería calificar el objeto del litigio, y es que si la calificación es divergente, también lo será la norma de conflicto elegida y el resultado material alcanzado.

Este conflicto, llamado de calificaciones por gran parte de la doctrina, permitió que el proceso calificatorio fuera utilizado en ocasiones, por el juez para perseguir resultados materiales de justicia o para elegir por razones de comodidad, una norma de conflicto que condujera a la aplicación del Derecho del foro. Esta labor de calificación ha de realizarla el Juez interpretando el supuesto de la norma de conflicto, atendiendo a los objetivos de política legislativa que ésta persigue, determinando su contenido a través de sus propias categorías jurídicas y acudiendo a las vías de integración previstas en su propio ordenamiento, sin tener en cuenta la naturaleza de las instituciones tal como existen en otros sistemas jurídicos. Esta solución es la recogida en nuestro artículo 12.1, que dispone: “la calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre conforme a la Ley española”.

La determinación del punto de conexión

La determinación del punto de conexión es el segundo paso del proceso. Una vez elegida la norma de Derecho Internacional privado aplicable, es necesario proceder a la concretización del punto de conexión que, nos conducirá al orden jurídico concreto que ha de ser aplicado.

Tradicionalmente se ha hecho una distinción entre puntos de conexión fácticos (ej. Lugar de situación del inmueble) y puntos de conexión jurídicos (nacionalidad, domicilio, etc.).

Los primeros no presentan problema alguno de método.

Es en estos segundos donde pueden surgir problemas bien porque los ordenamientos den distintos significados al concepto jurídico utilizado como punto de conexión (distinta concepción del domicilio, por ejemplo), bien porque la concretización del mismo plantee especiales dificultades (lugar de celebración del contrato). Actualmente, la doctrina mayoritaria está de acuerdo en que se trata de un problema de interpretación de la norma de conflicto que ha de ser resuelto por el sistema legal a que dicha norma pertenece. La excepción a este principio vendría dada por la conexión nacionalidad que sólo podrá determinarla la lex fori cuando se trate de su propia nacionalidad. En los demás casos, para determinar si un individuo tiene o no una nacionalidad extranjera habrá que estar a las leyes del estado en cuestión.

Otra dificultad puede surgir en el caso de puntos de conexión que pueden ser plurales. Por ejemplo, una persona puede tener dos nacionalidades. La solución a este problema se estudia en la parte relativa a “los conflictos de nacionalidad”.

Finalmente, en el supuesto de puntos de conexión “abiertos” o “flexibles” en los que el legislador enuncia un criterio de elección (conceptos indeterminados como “relación más significativa” o “conexión más íntima”), la dificultad radicará para el juez en encontrar en cada caso concreto la interpretación correcta.