Personas jurídicas en el Derecho internacional privado

Introducción

La inmensa mayoría de las transacciones comerciales internacionales se desarrollan utilizando como instrumento típico la forma de personas jurídicas y, más concretamente, la de sociedades mercantiles. La complejidad del tema radica básicamente en la gran variedad de formas que dichas sociedades pueden revestir para operar en el tráfico internacional y que demandan, en la mayoría de los supuestos, una regulación ad hoc. En el Derecho español, el carácter polémico de este tema surge debido al desafortunado tenor de algunas normas.

Aún partiendo del concepto general de personas jurídicas, en este tema nos referiremos básicamente a las sociedades mercantiles. A los efectos de este tema, nos centraremos básicamente en las tres cuestiones clásicas que plantean desde la perspectiva de esta disciplina:

  1. la competencia internacional de los tribunales españoles para conocer de los litigios societarios;

  2. la ley aplicable a las sociedades, o sea la determinación de su lex societatis; y

  3. el reconocimiento en España de las sociedades extranjeras.

Haremos una breve referencia a la influencia que el Derecho comunitario, en esta materia, está operando sobre las legislaciones internas de los Estados miembros, considerando la importancia de determinados preceptos del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (TCE), en especial el actual artº 48 TCE, así como la relevancia de la incipiente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en este ámbito.

Competencia judicial internacional

En nuestro ordenamiento, el régimen legal de la competencia judicial internacional en esta materia, está contemplado en la LOPJ y en el Reglamento (CE) 1215/2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (R. Bruselas I refundido). Este texto establece en su artículo 24 un foro de competencia judicial internacional exclusivo para determinados litigios societarios.

La razón de ser de este foro radica en la seguridad jurídica que aporta en un ámbito especialmente implicado en el tráfico internacional como lo es el societario. Dicho precepto establece: “Son exclusivamente competentes sin consideración del domicilio de las partes: (…) 2. En materia de validez, nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas, así como en materia de validez de las decisiones de sus órganos, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que la sociedad o persona jurídica esté domiciliada; para determinar dicho domicilio, el órgano jurisdiccional aplicará sus normas de Derecho internacional privado”.

Las cuestiones que plantea la aplicación de esta norma son tres:

  1. El alcance de la expresión “sociedad o persona jurídica”, o sea determinar qué tipo de personas jurídicas tienen cabida bajo esta locución;

  2. la interpretación de las materias enumeradas en el inciso; y

  3. la concreción del domicilio de las personas jurídicas.

No obstante, la jurisprudencia del TJUE ha resuelto una cuarta cuestión relativa a la eficacia de este foro exclusivo cuando la materia por él regulada (Ej. validez de las decisiones de sus órganos) se plantea con carácter incidental en el proceso.

Se acepta unánimemente que la expresión “sociedad o persona jurídica” debe ser objeto de una interpretación autónoma, teniendo en cuenta el fin de la norma. Desde esta perspectiva, se entiende que están incluidos en el ámbito del precepto los diferentes tipos de sociedades, las asociaciones y las fundaciones, así como aquellos entes sin personalidad jurídica, pero con capacidad para ser parte en un proceso.

Las materias enumeradas en este inciso, al estar inmersas en un precepto que regula las competencias exclusivas, deben interpretarse de forma estricta. Por lo que sólo opera la competencia exclusiva del tribunal donde la sociedad tenga su domicilio cuando se trate a título principal sobre un tipo concreto de litigios. A saber: la constitución o nulidad de la sociedad; la disolución de la sociedad; y la validez de las decisiones adoptadas por sus órganos.

Para conocer de los litigios enunciados, los órganos jurisdiccionales exclusivamente competentes serán aquellos en los que la sociedad o persona jurídica tenga su domicilio. Para determinar dicho domicilio, el tribunal competente aplicará sus normas de DIPr.

Por lo que a la explotación de sucursales se refiere, el R. Bruselas I refundido contempla un foro especial que será de aplicación cuando la persona jurídica tenga su domicilio en un Estado miembro (art. 7.5), y en virtud del cual para los litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento, serán competentes los tribunales del lugar en que se hallaren sitos.

Si la persona jurídica no está domiciliada en ningún Estado miembro, la competencia judicial internacional de nuestros tribunales en materia de explotación de sucursales se regula en el art. 22.4 de la LOPJ que, en paralelismo con el precepto del Reglamento, dispone la competencia de los tribunales españoles cuando la sucursal, agencia o establecimiento mercantil se encuentren en territorio español.

Las materias objeto del foro exclusivo en cuestión pueden plantearse con carácter incidental en el proceso. Pues bien, sobre esta cuestión concreta, el TJUE ha estimado que el foro exclusivo en materia de personas jurídicas no es aplicable, y que, en consecuencia, puede conocer de esa supuesta invalidez de la decisión el juez que conoce a título principal sobre el incumplimiento contractual.

La interpretación parece ser específica para este foro exclusivo en materia de personas jurídicas, pues para el ámbito de bienes inmateriales (patentes, marcas, diseños y bienes análogos), el artículo 24.4 del R Bruselas I refundido consagra la competencia exclusiva de los tribunales del Estado en que se haya solicitado, efectuado o tenido por efectuado el depósito, "independientemente de que la cuestión se haya suscitado por vía de acción o por vía de excepción" (STJCE 13.7.2006).

Ley aplicable a las sociedades: la Lex Societatis

La nacionalidad como punto de conexión de la Lex Societatis

Nuestro sistema jurídico se basa en la conexión de nacionalidad para determinar la ley aplicable a las sociedades, pues el art. 9.11 CC establece en su primer párrafo que: “La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad...”.

En el ámbito de la persona jurídica la nacionalidad actúa como un expediente técnico destinado a identificar la lex societatis, o sea, la ley que rige la capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transmisión, disolución y extinción de la sociedad.

Sin embargo, el problema que se plantea es cuál debe ser el criterio relevante para determinar la nacionalidad de la sociedad porque, como ha lamentado la doctrina, el art. 9.11 CC no contiene ningún elemento o circunstancia que aporte una solución al respecto.

Se han ido definiendo históricamente una serie de criterios de atribución o modelos normativos específicos, en virtud de los cuales se han ido configurando una serie de criterios relevantes que serán determinantes para concretar la nacionalidad de la persona jurídica.

Criterios de atribución de la nacionalidad a las personas jurídicas

Dos son los criterios más utilizados para determinar la nacionalidad de una sociedad y en consecuencia su lex societatis.

Criterio de constitución

Denominado también criterio de incorporación. Según este criterio, la nacionalidad de la sociedad vendrá determinada por la ley del Estado conforme a cuyo Derecho se ha constituido. Es irrelevante a estos efectos el hecho de que la sociedad se ubique espacialmente en un Estado distinto de aquél conforme a cuyo Derecho se constituye. La sociedad ostentará la nacionalidad de este último Estado, y en consecuencia su lex societatis será la ley de este Estado. El criterio de constitución es un criterio basado en un elemento subjetivo, como es la voluntad de los socios, ya que éstos determinan el Derecho conforme al cual quieren constituir la sociedad. Este criterio normativo ofrece varias ventajas:

  • Aporta seguridad jurídica, pues es fácil de determinar y tiene una clara vocación de permanencia en el tiempo; permanencia que juega a favor de los intereses de las partes implicadas en las relaciones societarias, por ejemplo acreedores, ya que en principio no se verían afectados ante un hipotético traslado de la sede real a otro Estado.

  • Es el criterio que en mejor medida asegura la autonomía de la voluntad de los socios para dotar a la sociedad de la idiosincrasia pretendida.

Sin embargo se objeta contra este criterio que permite a los socios actuar de forma fraudulenta, ya que les posibilita constituir una sociedad conforme a aquella ley que dispense un trato especialmente favorable a sus intereses. De igual modo, esta circunstancia podría contribuir a desvirtuar la política legislativa del Estado en que la sociedad pretenda actuar.

Criterio de la sede

De acuerdo con este criterio, la nacionalidad de la sociedad será la del Estado en cuyo territorio se localice su sede real, con independencia de que se haya constituido conforme al Derecho de otro Estado. A diferencia del anterior, este criterio está basado en un elemento objetivo: el lugar de la sede.

El criterio de sede real es el que mejor asegura la aplicación del Derecho del Estado más afectado por la actividad de la sociedad, y por lo tanto el que mejor previene un posible fraude de los socios en este ámbito. Aporta básicamente la protección de intereses de terceros.

Plantea por lo menos dos problemas sucesivos:

  • El primero es el de la definición del término “sede”.

  • El segundo es el de la localización de dicha sede, ya que por sede puede entenderse tanto aquel centro que conste como tal en los estatutos de la sociedad –sede estatutaria- como aquel otro desde el cual se efectúe la administración de la sociedad –sede real-. A su vez, por sede “real” puede entenderse tanto este último centro, como aquel otro desde el que se lleva a cabo la explotación principal. Además el problema de la sede surge en los supuestos en que la sociedad es dirigida desde diferentes Estados.

Otros criterios de atribución

Existen otros criterios de aplicación minoritaria, entre los que destaca el criterio de la nacionalidad de los socios o criterio de control. Este modelo particular ha imperado con especial fuerza en épocas de enfrentamientos bélicos, ya que mediante su aplicación podía detectarse la condición de “enemiga” de una sociedad determinada. Este criterio se considera obsoleto en la actualidad.

Criterio de determinación de la Lex Societatis en el sistema español de DIPr

El criterio adoptado por nuestro legislador para otorgar la nacionalidad española a una sociedad es una cuestión muy polémica en nuestra doctrina, ya que el art 9.11 CC no incluye ningún elemento o circunstancia que lo concrete.

El art 28 CC es el precepto que con carácter general regula la cuestión; su primer párrafo dispone: “Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del presente Código...”

De ello se deduce que nuestro Derecho exige la concurrencia cumulativa de dos circunstancias concretas para considerar española una sociedad: la constitución conforme al Derecho español y el domicilio en España. Este criterio especialmente riguroso ha sido asumido mayoritariamente por nuestra doctrina y tradicionalmente invocado por nuestra jurisprudencia.

Esta tesis ha sido criticada por las contradicciones a las que conduce ya que si atenemos cumulativamente a ambos criterios resultaría que serían personas jurídicas españolas las constituidas conforme al Derecho español y domiciliadas en España y las constituidas en el extranjero conforme al Derecho español y que fijen su domicilio en España; en cambio serían personas jurídicas extranjeras las constituidas conforme a un Derecho foráneo y con domicilio en país extranjero.

Por lo que se llegaría a la conclusión realmente absurda de que al aplicar este doble criterio, habría que concluir que tanto las sociedades constituidas conforme al Derecho español y con domicilio en el extranjero, como las sociedades constituidas conforme al Derecho extranjero y domiciliadas en España, serían personas jurídicas sin lex societatis.

Con el fin de solventar esta incoherencia se propone una reinterpretación de la letra del art 28 CC, en virtud de la cual se deduciría que este precepto únicamente exige la constitución de la sociedad conforme al Derecho español -criterio de constitución-. Así la exigencia de domiciliación en España, que este precepto contempla, debe entenderse como una exigencia material implícita a la constitución, conforme al Derecho Español, y no como una exigencia conflictual cumulativa. Así el término domicilio del art 28 CC, se referiría al domicilio estatutario, y no al domicilio de la sede real. Y sería aquel domicilio -y solo aquel- el que por mandato del precepto en cuestión debería localizarse en España.

Tanto nuestro CCo como las más recientes Resoluciones de la DGRN, refrendan esta explicación en una interpretación a sensu contrario, pues del art 15 del CCo se deduce nítidamente que las sociedades constituidas conforme a un Derecho extranjero están sometidas a ese Derecho extranjero: “Los extranjeros y las Compañías constituidas en el extranjero podrán ejercer el comercio en España con sujeción a las Leyes de su país....”.

De lo dicho hasta aquí parece razonable admitir que el criterio que, con carácter general, acoge el ordenamiento español para determinar la nacionalidad de las personas jurídicas es el criterio de constitución.

Desde el concreto ámbito de las Sociedades de Capital, la concreción del criterio para determinar la nacionalidad de las mismas también es controvertido. Y es que, la letra de los artículos 8 y 9 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) introduce una serie de dudas sobre el criterio que informa la nacionalidad de este tipo de sociedades, ya que en una primera lectura de los preceptos, parece indicar que para éstas rige el criterio de la sede real.

La lectura de ambos preceptos invita a interpretar que para determinar la nacionalidad española de una sociedad de capital el OJ español acoge el criterio de la sede real. Pero para lograr una interpretación compatible con el criterio de constitución, el acogimiento del criterio de sede real en clave conflictual es una mera apariencia formal que no se corresponde con la finalidad del precepto.

Para salvar esta posible contradicción se propone (Garci-Martín Alférez) una restricción del ámbito de aplicación de este inciso, limitando su aplicación a aquellos supuestos en los que la sociedad de capital sólo desarrolle su actividad en España. De tal forma que si la sociedad operase en otros Estados, su constitución bajo una ley extranjera debería ser posible. Y ello, aún cuando el establecimiento principal estuviese en España. Esta interpretación está en línea con la jurisprudencia del TJUE en la materia.

Concluiremos en que la determinación del criterio que nuestro ordenamiento acoge para concretar la nacionalidad de una persona jurídica en general, y de una sociedad de capital en particular, es una cuestión especialmente polémica. Sin embargo, de una interpretación lógica y sistemática de los preceptos aplicables, se deduce que el criterio escogido por nuestro legislador para determinar la nacionalidad de una persona jurídica es el criterio de constitución. Criterio que no impide que el OJ español contemple una serie de normas materiales -especialmente, art 9.2 LSC- de aplicación imperativa para el reconocimiento de un tipo societario concreto.

Ámbito de aplicación de la Lex Societatis

La ley personal de la persona jurídica rige “en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción”, según el art 9.11 in fine.

Esta enumeración es meramente indicativa y parece indicada a garantizar un régimen unitario a los problemas planteados por la constitución, funcionamiento y extinción de todas las personas jurídicas. Desde esta perspectiva unitaria, debe convenirse que entran dentro del ámbito de aplicación de la lex societatis cuestiones como la constitución de la sociedad (capital, nº mínimo de socios...), objeto social, denominación y sede, obligación de inscripción registral, derechos y obligaciones de los socios, modificación de los estatutos, responsabilidad de los administradores, régimen de los actos ultra vires llevados a cabo por sus órganos, representación, capacidad jurídica, capacidad de obrar y capacidad para ser parte.

Finalmente cabe destacar que la ley aplicable a la representación voluntaria de las personas físicas y jurídicas está regulada en nuestro Derecho en el art 10.11 CC, en virtud del cual la representación de la sociedad por un tercero que no tenga la condición de órgano social se rige, de no mediar consentimiento expreso, por la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas.

Reconocimiento

El reconocimiento de sociedades extranjeras es un expediente técnico, mediante el cual se trata de determinar si el derecho del foro reconoce la personalidad jurídica de una sociedad extranjera.

Es de destacar desde esta óptica que nuestro ordenamiento contempla un tipo de reconocimiento que la doctrina denomina reconocimiento automático, entendiendo el término automático en el sentido de que no es necesario ningún procedimiento especial para que la sociedad extranjera sea reconocida. Ya hemos visto como el artº 15 C.com. permite con carácter general, que los extranjeros y las Compañías constituidas en el extranjero ejerzan el comercio en España.

Sin embargo, pese a asumir como punto de partida, el reconocimiento automático de las sociedades extranjeras, debe advertirse que ello no obsta para que, dependiendo de la forma en que pretendan operar en nuestro mercado, se exija que la persona jurídica extranjera cumpla ciertos requisitos. En determinados casos la inscripción en el Registro mercantil será un requisito necesario para que la sociedad extranjera opere en el tráfico interno.

Así, cuando la sociedad extranjera crea sucursales en sucursales en nuestro país, la inscripción en el Registro mercantil es preceptiva. Así lo exige el art 81.1 k del RRM que dice: “Será obligatoria la inscripción en el Registro mercantil de los siguientes sujetos: (...) k) Las sucursales de sociedades extranjeras y de otras entidades extranjeras con personalidad jurídica y fin lucrativo”.

La exigencia de inscripción está justificada plenamente ya que así:

  • Se equiparan las sociedades extranjeras con las españolas, que también están obligadas a dicha inscripción.

  • Se garantizan los derechos de terceros (publicidad).

  • Se aporta seguridad jurídica a las transacciones mercantiles.

En relación al alcance de dicha inscripción registral, cabe destacar que ha quedado definido claramente por la Resolución de la DGRN (29/2/1992), según la cual:

  • El objeto de inscripción es la sucursal, no la sociedad extranjera.

  • La inscripción de la sucursal es obligatoria con independencia de que la sociedad extranjera de que se trate sea o no inscribible en el Registro mercantil español.

  • El papel del Registrador se limita a comprobar si la sociedad extranjera está efectivamente constituida conforme a su propia legislación.

  • Las sociedades extranjeras a las que se refiere el artº 81.1 del RRM no tienen por qué coincidir con los tipos societarios contemplados en el ordenamiento español.

Por el contrario, si la sociedad extranjera únicamente pretende realizar determinados actos, contratos aislados, o comparecer ante los tribunales españoles, no es necesaria la inscripción de dicha sociedad.

Incidencia del Derecho europeo en el Derecho Internacional de Sociedades

Lo dicho hasta aquí es válido, sin perjuicio de lo que establezcan para este ámbito las disposiciones del Derecho comunitario. Desde la óptica de la libertad de establecimiento consagrada en el Tratado, el juego del Derecho comunitario se percibe con especial intensidad en el ámbito del reconocimiento de sociedades. Especialmente relevante en este contexto es el artículo 54 TFUE (antiguo art 48 del TCE), que dice: "Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad quedarán equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones del presente capítulo, a las personas físicas nacionales de los Estados miembros".

La doctrina ha discutido ampliamente el alcance de este precepto, distinguiendo en él dos aspectos diferentes. Un primer sector considera que es una norma que no tiene contenido conflictual, pues sería una norma que tiene como finalidad exclusiva concretar el ámbito de aplicación subjetivo de la libertad de establecimiento de las personas jurídicas, nada más que eso. Pero el beneficio de dicha libertad dependería también de las restricciones que los Estados miembros legítimamente opusiesen mediante las oportunas normas de extranjería. Desde esta óptica, lo único que pretendería garantizar este artículo sería el establecimiento secundario de una sociedad correctamente constituida conforme a su ley aplicable.

Un segundo sector entiende que es una norma de carácter conflictual, porque para que una persona jurídica pudiera beneficiarse de las libertades comunitarias, bastaría con que se diesen las conexiones que recoge la norma, o sea, bastaría con que se hubiera constituido conforme al Derecho de un Estado miembro y además tuviese su sede real en algún Estado miembro, de manera que el Derecho conforme al cual se hubiere constituido no tendría por qué ser el Derecho del Estado en el que tuviera su sede real la sociedad. Desde esta perspectiva se afirma que el art 54 TFUE acoge el reconocimiento mutuo de sociedades.

La balanza se ha inclinado del lado de este segundo sector, tras una reciente sentencia del TJCE en los asuntos Centros (9 de marzo de 1999).

En la sentencia que el TJCE dicta al respecto, afirma que los actuales art 49 y 54 TFUE, se oponen a que un Estado miembro deniegue la inscripción de una sucursal de una sociedad constituida de conformidad con la legislación de otro Estado miembro, en el que tiene su domicilio social sin ejercer en él ninguna actividad comercial, cuando la sucursal está destinada a permitir que la sociedad controvertida ejerza toda su actividad en el Estado en que dicha sucursal se encontrara establecida.

Pese que la aprobación que el Tribunal da a la “maniobra” de los socios, advierte que esta interpretación no excluye que las autoridades del Estado miembro afectado, puedan adoptar cualquier medida apropiada para prevenir o sancionar fraudes, ya sea con relación a la propia sociedad..., ya sea con respecto a los socios con relación a los cuales se haya demostrado que en realidad lo que pretenden, mediante la constitución de una sociedad, es eludir sus obligaciones para con los acreedores privados o públicos establecidos en el territorio del Estado miembro afectado.

Consecuentemente, y en virtud de la Sentencia Centros, parece lógico inferir que en adelante un Estado miembro estará obligado a reconocer una sociedad que se haya constituido válidamente conforme al Derecho de otro Estado miembro, con independencia de la ubicación de la actividad real que desarrolle la sede principal. Esta conclusión tiene especial trascendencia en aquellos Estados que acojan el criterio de sede real en su ordenamiento, y no tanto para los otros, como España, que contemplen el criterio de constitución.

Entre los logros más significativos en el proceso de armonización, cabe destacar, por ejemplo, el Reglamento (CE) nº 2157/2001, del Consejo, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE).