La celebración del matrimonio y su nulidad

Introducción: matrimonio y cambio social

El derecho de familia y en concreto el matrimonio son sectores tradicionalmente propicios a los conflictos de leyes por las diferencias en su concepción en los derechos internos por cuestiones religiosas, culturales, etc.

Las premisas de las que partía la regulación de la familia han cambiado radicalmente con el cambio que la sociedad ha experimentado: uniones de hecho, matrimonios homosexuales, y la aparición de una sociedad multicultural con concepciones del matrimonio ajenas a la cultura occidental.

Las respuestas, hasta ahora escasas, estarán determinadas por los valores jurídicos reconocidos en la Constitución (igualdad, libertad religiosa, etc.)

Las uniones de hecho

Junto al derecho a contraer matrimonio existe por supuesto el derecho a no contraerlo. En los últimos años se ha producido un enorme aumento de parejas del mismo o diferente sexo que conviven sin estar casadas, realidad social que obliga a arbitrar respuestas en el mundo jurídico.

Matrimonio y unión de hecho son situaciones distintas pero los problemas que suscitan pueden ser parecidos (sobre todo en el momento de la ruptura o del fallecimiento de uno de sus integrantes).

Tanto el TC como el TS se han pronunciado sobre los problemas que suscitan las parejas de hecho y también las Comunidades Autónomas han promulgado leyes reguladoras de estas situaciones.

El hecho de que en numerosos casos se trate de parejas mixtas o residentes en país distinto a su nacionalidad hace necesario la referencia a estas situaciones en este contexto.

No tenemos en el OJ español normas de DIPr autónomas ni convencionales que determinen la ley rectora de las mismas. La jurisprudencia tampoco se ha pronunciado hasta ahora. La solución dada por gran parte de la doctrina es que cada pretensión suscitada o cada efecto jurídico perseguido debería, en principio, quedar bajo la ley rectora de esa pretensión o efecto.

Sin embargo, como nos muestra el derecho comparado, e incluso el derecho de algunas CCAA españolas, son cada vez más las legislaciones que regulan estas situaciones, si bien de maneras divergentes tanto en los supuestos como en los requisitos. De tal modo que, aunque con perfiles aún difusos, ya se puede hablar de un “estatuto” de las parejas no casadas, lo que obligará a tenerlo en cuenta a efectos de regulación de las situaciones internacionales.

El matrimonio poligámico

El art 32.2 CE, referido al matrimonio, establece reserva de ley para la regulación de su núcleo esencial. Es la regulación que contiene el CC, acorde con derechos fundamentales tales como la igualdad y la libertad que se reflejan, tanto en la prohibición de la poligamia como en la necesidad del libre consentimiento para contraer matrimonio. El derecho a su celebración está constitucionalmente protegido siendo el único matrimonio existente en España, aunque existan varias formas de acceder a él.

No existe posibilidad de contraer en España, o por españoles, válidamente un segunda matrimonio poligámico, ya que es necesaria la acreditación de la capacidad nupcial de ambos contrayentes. Nuestro sistema admite, sin embargo, tal forma de matrimonio siempre que sea el primero de los contraídos por ambos cónyuges (es decir, el potencialmente poligámico).

El problema que se puede plantear es el de los efectos que pueden reconocerse a los segundos matrimonios poligámicos, y si bien en varias de sus Resoluciones, la DGRN deja abierta la vía para el posible reconocimiento de ciertos efectos a estos segundos matrimonios poligámicos, el hecho es que no tenemos mucha jurisprudencia sobre esta cuestión. Si bien algunas sentencias han concedido el derecho a pensión a estas segundas esposas viudas.

La celebración del matrimonio

Consideraciones previas

En el ordenamiento español, las soluciones establecidas por las normas de Derecho internacional privado sobre celebración del matrimonio están condicionadas por valores jurídicos reconocidos en la Constitución, que afectan a la forma de celebración, y a la capacidad y consentimiento matrimonial. El derecho a contraer matrimonio es un derecho constitucionalmente protegido y parte de la doctrina lo considera un derecho fundamental.

El artículo 32 CE no está incluido en el Capítulo II Sección primera y, por tanto, no goza de la protección especial del recurso de amparo ante el TC; no obstante el derecho a contraer matrimonio es considerado internacionalmente un derecho fundamental en convenios de derechos humanos ratificados por España.

La celebración del matrimonio también se ve afectada porque España es parte en Convenios internacionales en esta materia:

  • Convenio de Naciones Unidas 1962, sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios.

  • Convenio de París 1964, tendente a facilitar la celebración de los matrimonios en el extranjero.

  • Convenio de la Comisión Internacional de Estado Civil de 1980, relativo a la expedición de un certificado de capacidad matrimonial.

  • Acuerdo del estado español y la Santa Sede, sobre asuntos jurídicos .

También habrá que tener en cuenta los Acuerdos de Cooperación del Estado Español con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, Federación de Comunidades israelitas de España y Comisión Islámica de España, que han introducido nuevas formas de celebración válidas para el ordenamiento español.

Condiciones de validez del matrimonio

Se plantean dos problemas fundamentales: las condiciones de fondo (consentimiento y capacidad), y la forma de celebración.

Condiciones de fondo

La ley aplicable al consentimiento y capacidad matrimonial no se regula expresamente en el CC, ahora bien, al ser cuestiones de derecho de familia han estado sometidas tradicionalmente al imperio de la ley personal, según lo dispuesto en el artículo 9.1 CC. De este modo, será la ley personal de cada contrayente en el momento de la celebración del matrimonio la que rija tanto el consentimiento matrimonial como los requisitos de edad, aptitud física, autorización paterna, impedimento de ligamen (capacidad).

La aplicación de la ley nacional, tanto al consentimiento como a la capacidad, determina la aplicación distributiva de la ley española al cónyuge español y de su ley nacional al cónyuge extranjero.

La acción del orden público podrá excluir algún impedimento existente en la ley extranjera o bien exigir la aplicación de otros presentes en la española e inexistentes en la extranjera (pensemos por ejemplo, en el impedimento de ligamen inexistente en los matrimonios islámicos), como veremos más adelante ya que configura una de las excepciones a la aplicación de la ley nacional a la capacidad.

El momento de apreciación de estos requisitos es distinto según sea la Autoridad ante la que se celebre al matrimonio. Se apreciarán en el expediente previo, conforme al artículo 56 CC, tanto si el matrimonio se celebra ante Autoridad española como ante Autoridad local extranjera -en este segundo caso únicamente cuando para su celebración se necesite el certificado de capacidad matrimonial (ya que este certificado se entregará una vez concluido el expediente)- o ante los ministros de culto de dos de las Iglesias con las que tiene Acuerdos el Gobierno español (Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, Federación de Comunidades Israelitas de España). El contraído ante autoridades islámicas no necesita expediente previo. En los casos en que se requiere expediente, la tramitación de éste corresponde al Secretario del Ayuntamiento y los contrayentes han de acreditar la capacidad y ausencia de impedimentos (art. 58 LRC).

En el resto de los casos de matrimonios celebrados ante Autoridad extranjera la apreciación de estos requisitos se llevará a cabo en el momento de la inscripción, ya que ésta se producirá mediante la certificación correspondiente "siempre que tenga eficacia con arreglo a lo previsto en la presente ley" (art. 59.2 LRC) que incluye, en principio, el cumplimiento de estos requisitos y la posible denegación de la inscripción si éstos no se han cumplido.

La dispensa de impedimentos suscita dos problemas distintos en DIPr. En primer lugar, la Autoridad competente para otorgar la dispensa, y, en segundo lugar, la ley aplicable a ésta. En cuanto al primer punto, la solución más razonable, y la que ha sido adoptada por el Convenio de París de 1964, es estar, bien al Estado de la nacionalidad, bien al Estado donde va a tener lugar la celebración del matrimonio, si es, a la vez, el de residencia habitual del futuro contrayente. En cuanto al segundo punto, la ley aplicable a tal dispensa sería la ley nacional (art. 9.1 CC) y, subsidiariamente, la de residencia habitual de cada contrayente, de acuerdo con lo establecido con el Convenio de París.

Hay dos excepciones a la aplicación de la ley nacional de los contrayentes a las condiciones de fondo del matrimonio. En primer lugar, no se aplica la ley nacional a la capacidad matrimonial del cónyuge divorciado. La sentencia de divorcio modifica el estado civil y disuelve el vínculo matrimonial, luego es la sentencia de divorcio la que decidirá si es posible o no un nuevo matrimonio.

En segundo lugar, tampoco se aplicarán las leyes nacionales de los futuros esposos cuando éstas se opongan al orden público del foro; por ejemplo, no se permitirá el matrimonio de un menor de 12 años aunque su ley nacional lo permitiera, del mismo modo que se procederá a celebrar un matrimonio entre personas de distintas razas, aun cuando la ley nacional de uno de los cónyuges lo prohibiera. Y por supuesto, no se aplicará la ley nacional del contrayente extranjero que autorice a contraer un nuevo matrimonio, subsistente el primero.

Forma de celebración del matrimonio

La celebración del matrimonio es un acto solemne en el que el consentimiento ha de adecuarse a determinadas formas y ha de estar presente una Autoridad. Existe una íntima relación entre la Autoridad que interviene en el acto de celebración y la forma legalmente prevista para el mismo. Cuando una norma designa la Autoridad competente está designando la ley aplicable a la forma, ya que ésta será la del ordenamiento que ha otorgado tal poder a la Autoridad designada, y al contrario, la designación de la ley aplicable a la forma indica simultáneamente la Autoridad competente para celebrar el matrimonio. Nuestro CC utiliza ambos métodos en sus artículos 49 y 50.

Los artículos 49 y 50 CC tienen como objetivo prioritario facilitar la celebración del acto, en este caso del matrimonio, de tal modo que, junto a la clásica locus regit actum, actúa de manera alternativa, la ley personal, y a través de una y otra se da entrada a la celebración religiosa del matrimonio. El principio del favor matrimonii se expresa facilitando la celebración del matrimonio al permitir que los futuros cónyuges elijan una de las varias formas permitidas en nuestra legislación, pero sin que sea posible la admisión de cualquier otra, no prevista explícitamente en ella. Pero cualquiera que sea la forma elegida para la celebración, conduce siempre a un matrimonio: el civil español regulado en el CC, es decir, existe un único matrimonio con pluralidad de formas.

El esquema de soluciones del CC que se establece en torno a la nacionalidad de las partes y al lugar de celebración, es el siguiente:

Formas de celebración del matrimonio de español con extranjero, en España

El español contrae válidamente matrimonio en España con extranjero únicamente cuando se atiene a la ley del lugar de celebración del mismo, es decir, a las formas establecidas en el Derecho español. En concreto "ante el juez o funcionario español competente" o "en la forma religiosa legalmente prevista" (art 49 CC). Las formas religiosas previstas son, por supuesto, la católica y desde noviembre de 1992 la evangélica, israelita y la islámica. Así, no será válido otro matrimonio, ni el contraído según otra confesión religiosa ni el consular ante la Autoridad consular del cónyuge extranjero. (La DGRN establece que los cónsules extranjeros deben abstenerse de autorizar matrimonios cuando uno de los cónyuges tenga nacionalidad española).

Formas de celebración del matrimonio contraído por españoles o español y extranjero fuera de España

El español contrae válidamente matrimonio en el extranjero con otro español o con extranjero cuando se atenga a las formas previstas en la ley del lugar de celebración (ya sean civiles o religiosas) o en su ley personal. Por formas previstas en la ley del lugar de celebración haya que entender todas aquellas previstas en esa ley, ya sean civiles o religiosas; así, será válido a efectos del OJ español el matrimonio celebrado conforme al rito budista si éste está reconocido como válido por la ley de la India; e igualmente sucederá con el rito hebraico en Israel; etc.

Las formas permitidas por la ley personal del contrayente español son tanto las formas religiosas previstas en la ley española, como la forma civil del matrimonio contraído ante la Autoridad consular española (siempre que el país donde nuestra representación consular esté acreditada admita el ejercicio de esta función en su territorio). Conviene resaltar pues, que no esta permitida la celebración del matrimonio según la ley personal del contrayente extranjero aunque sí ante su Autoridad consular, siempre que ésta sea una de los formas previstas por la “lex loci”.

Formas de celebración del matrimonio contraído por dos extranjeros en España

Los extranjeros en España podrán celebrar matrimonio válido:

  • bien conforme a la “lex loci”, es decir, ante Autoridad civil o religiosa reconocida en España;

  • bien conforme a la ley personal de cualquiera de ellos; es decir, ante Autoridad consular extranjera en España o ante Autoridad religiosa, aunque no esté reconocida en España, siempre que a los matrimonios celebrados ante ella se les reconozcan efectos civiles por cualquiera de las leyes personales de los cónyuges.

Matrimonio contraído por extranjeros en el extranjero

Situación no contemplada por nuestro CC. Su interés para el DIPr español no sólo radica en que su validez puede plantearse ante un juez español en virtud de los foros de competencia de la LOPJ, sino también en la posibilidad de su inscripción si alguno adquiere posteriormente la nacionalidad española. Para apreciar su validez, se estará al art 50 CC por analogía, y será válido si se ha procedido de acuerdo a la ley del lugar de celebración o a la personal de cualquiera de los cónyuges.

Matrimonio sin forma

Admitido en ciertos sistemas jurídicos anglosajones como matrimonios “consensuales” o “informales”. Son uniones establecidas sin intervención de Autoridad, en virtud de una posesión de Estado o by habitation and reputation. La validez de un matrimonio de este tipo puede presentarse ante el Juez español. La doctrina admite su validez siempre que tales uniones fueran admitidas por la “lex loci” ya que no afectarían al orden público español. También serían considerados válidos si la ley personal de cualquiera de los cónyuges, siendo ambos extranjeros, los permitiera.

La nulidad del matrimonio

Conceptos de nulidad e inexistencia

La infracción de los requisitos de fondo o formales de prestación de consentimiento del matrimonio puede acarrear la inexistencia del matrimonio, o bien por su ineficacia, la nulidad. La determinación de si un matrimonio es inexistente (supuesto que excluiría los efectos previstos para el cónyuge de buena fe, según el art. 79 CC) o únicamente nulo corresponde decidirla a la ley que rige la validez del acto.

Ley aplicable a la nulidad

La nulidad del matrimonio ha de ser declarada por la Autoridad judicial.

En consecuencia, si la nulidad se pretende alegando la infracción de los requisitos de forma, se estará a los art. 49 y 50 CC, y si se alega infracción de los requisitos de fondo, se aplicará la ley nacional de cada uno de los contrayentes (art 9.1 CC).

La ley rectora de la nulidad tiene un ámbito general de aplicación que incluye tanto los plazos y condiciones (caducidad y prescripción) como la posibilidad de convalidación de un matrimonio nulo. Ésta ley también determinará las personas legitimadas para ejercer la acción; en este punto surge un problema adicional derivado de la legitimación que nuestro derecho otorga al Ministerio Fiscal para interponer la acción en determinados supuestos.

Los efectos de la nulidad

En muchos sistemas jurídicos, incluido el nuestro, la declaración de nulidad de un matrimonio no impide que éste puede producir ciertos efectos civiles propios de un matrimonio válido: es la figura del matrimonio putativo (art. 79 CC), desconocido en los sistemas anglosajones. La atenuación de los efectos de la nulidad, se regirá por la misma ley que rige la nulidad del matrimonio. Según el art. 107 CC esta ley determinará si existe o no nulidad y su extensión, es decir, cuáles son los efectos civiles que ese matrimonio nulo produjo. Si el matrimonio putativo o alguna institución con efectos similares no existiera en la ley aplicable a la nulidad, el Tribunal español acudiría a los principios de orden público para evitar las consecuencias que de ello se derivarían tanto para el cónyuge de buena fe como para los hijos.

En el supuesto de que la ley aplicable a la nulidad sí reconociera algunos efectos al matrimonio nulo, la doctrina disentía en cuanto a determinar cuál sería la ley aplicable a los mismos. Tampoco existía jurisprudencia.

En el caso de que la ley aplicable a la nulidad prevea un régimen de convenio regulador, su equiparación a los de divorcio, nos permite estudiarlo en el tema dedicado al divorcio.

Respecto de las obligaciones que surgen derivadas de la sentencia de nulidad (pensiones, guarda y visita, alimentos, etc) sería la ley de la nulidad la aplicable. Si el problema fuera la incidencia específica de la nulidad en alguno de los efectos del matrimonio, cada efecto habría de regirse por la ley que normalmente le sería aplicable. Así, la disolución del régimen económico matrimonial, por causa de una nulidad matrimonial, se llevará a cabo conforme a la ley rectora de dicho régimen matrimonial, el derecho a utilizar el nombre del marido por la ley aplicable a los efectos matrimoniales, etc.

Inscripción registral y prueba de la celebración del matrimonio

Los matrimonios inscribibles en el Registro Civil español y su prueba

De acuerdo con el art. 61 CC, el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, pero para su pleno reconocimiento será necesaria su inscripción.

Son inscribibles en el RC español (art. 2 y 15 LRC)

  • Los matrimonios en los que al menos uno de los cónyuges sea español (con independencia de dónde se contraiga).

  • Siempre que el matrimonio se contraiga en España (sea cual fuere la nacionalidad de los cónyuges).

Igualmente, "se inscribirán los hechos y actos que hayan tenido lugar fuera de España, cuando las correspondientes inscripciones sean exigidas por el Derecho español" (art 9 LRC).

La inscripción supone no sólo la prueba del matrimonio, sino también la presunción de su validez. La inscripción en el Registro, "hace fe del matrimonio y de la fecha y lugar en que se contra" (art 59.4 LRC), ya que los restantes medios de prueba admitidos en nuestro derecho servirán únicamente para producir tal inscripción. Una vez inscrito el matrimonio en el Registro se entregará a cada uno de los contrayentes "documento acreditativo de la celebración de matrimonio".

En el caso de que no hubiera existido inscripción o hubiesen desaparecido los libros del RC, se admitirán otros medios de prueba, pero es requisito, en el primer caso, para su admisión, que se haya instado previa o simultáneamente su inscripción o la rectificación del asiento. Cuando se impugnen en juicio los hechos inscritos deberá instarse la rectificación correspondiente. Los medios de prueba serán todos los admitidos en el Derecho español, si los matrimonios se han celebrado ante Autoridad española. Si lo han sido ante Autoridad extranjera, o consensuales, si bien el objeto y la carga de la prueba deben ser regulados por lex causae, la admisibilidad de los medios de prueba quedará regida por la ley española como lex fori aunque se admite la eficacia de las pruebas documentales preconstituidas en el extranjero que reúnan los requisitos del art. 323 de la LEC 2000. Estos medios de prueba deben demostrar la existencia de un matrimonio válido, por lo que habrá de probarse que se cumplieron los requisitos para su celebración (art. 9.1, 49 y 50 CC).

Cuando las pruebas aportadas no hayan sido suficientes para la inscripción, o el matrimonio no reúna los requisitos exigidos para su validez por el CC se puede proceder a una anotación con valor simplemente informativo.

De la posibilidad de acudir a los Tribunales españoles para la inscripción o reconstrucción de la inscripción o para la impugnación, se deduce que la validez definitiva del matrimonio sólo puede establecerse mediante sentencia judicial. En consecuencia, como en la prueba de la nacionalidad, la inscripción registral sólo proporciona una prueba iuris tantum, aunque de validez erga ommes.

Las sentencias judiciales de validez o nulidad se inscribirán en el RC. Si ésta ha sido dictada en el extranjero, para la inscripción se necesitará el “exequatur” de la decisión extranjera (algunas excepciones en separación y divorcio). Si la sentencia ha sido dictada por Tribunal eclesiástico, se estará a lo previsto en el art. 80 del CC y el artículo 61 de la LRC. En éste último se requiere para la inscripción que la sentencia cumpla "los requisitos que prevé el OJ".

Los matrimonios no inscribibles en el Registro Civil español y su prueba

No tienen acceso al RC español los matrimonios de extranjeros contraídos en el extranjero a no ser que sirvan de base a otras inscripciones exigidas por el Derecho español.

La prueba de estos matrimonios no inscribibles en el RC se llevará a cabo a través del artículo 323 de la LEC (en relación con el 319) si se trata de prueba documental o de cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho español y se limitará al hecho de la celebración del matrimonio y no a su validez. Y si la prueba es un documento público y se pretende no sólo probar el hecho, la fecha o la identidad de las partes, sino también su eficacia, se estará al apartado 3 del art. 323 LEC, que exige que ésta sea determinada conforme a las leyes extranjeras y españolas aplicables a la capacidad, objeto y forma de los negocios jurídicos.