El sistema español de Derecho Internacional Privado

El sistema español de DIPr

Introducción

Dentro del sistema español coexisten normas de origen estatal, internacional y comunitario para regular una misma materia, lo que suscita la necesidad para el juez y demás aplicadores del derecho de seleccionar en cada caso, cuál es la norma aplicable.

Si articulamos las distintas normas de Derecho internacional privado vigentes en el sistema español en atención a las relaciones de tráfico externo que regulan cada grupo normativo y a las normas básicas que los presiden, el resultado que tenemos es la existencia en nuestro sistema de Derecho internacional privado de tres subestructuras normativas: la general, la comunitaria y la interna.

La subestructura general comprende el conjunto de normas destinadas a la ordenación de las relaciones privadas internacionales que se establecen con los demás Estados, con excepción de aquellas relaciones reguladas por normas comunitarias. La norma básica de esta subestructura es la Constitución española, que encierra el principio de apertura del ordenamiento español a otros sectores jurídicos, posibilitando que el Juez español aplique un ordenamiento extranjero, que otorgue eficacia a una decisión judicial extranjera o que coopere con un Juez extranjero en el proceso abierto en otro Estado. Es la Constitución la que determina que el legislador español dicte normas de fuente estatal para regular tales relaciones y permita la celebración de tratados con otros Estados. Lo que entraña dos consecuencias importantes:  de un lado, que las normas de fuente estatal (de la L.O.P.J., L.E.C., C.C., etc.) constituyen en el sistema español de DIPr el ius commune de las relaciones privadas internacionales (normas que deberá aplicar el Juez en ausencia de una regulación establecida por normas de fuente distinta) de otro lado, que las normas de fuente internacional, contenidas en tratados o convenios, constituyan un ius specialis, aplicable siempre que la relación de tráfico externo quede comprendida dentro de su ámbito de aplicación.

La subestructura comunitaria está integrada por las normas de Derecho comunitario aplicables a las relaciones entre particulares que se establecen en el ámbito de la Comunidad Europea (relaciones intracomunitarias) Las normas básicas de esta subestructura son los Tratados constitutivos de la UE y de la CE y comprende las demás normas de DIPr de Derecho derivado, establecidas bien por convenios internacionales concertados por los Estados miembros, con base en el antiguo art. 293 del Tratado de la CE, derogado por el Tratado de Lisboa, bien por actos de las instituciones comunitarias. Con la particularidad de que a partir de la reforma de los Tratados constitutivos efectuada por el Tratado de Ámsterdam de 1997, esta segunda dimensión ha adquirido una especial relevancia, pues los art. 61 y 65 del Tratado CE, con los límites previstos en los arts 67 y 69, han conducido a una “comunitarización” de la “cooperación judicial en materia civil”. Y la consecuencia es que, el Consejo ha adoptado desde el año 2000 varios Reglamentos en materia de DIP.

La subestructura interna surge, de un lado, por la coexistencia de diversas ordenamientos civiles en España,( Derechos forales y derecho civil común), y la necesidad de regular los conflictos de leyes, que puedan suscitarse entre ellos o entre dos de estos ordenamientos.

Su regulación legal se contiene en los arts 14 a 16 del Código Civil. Junto a esta dimensión de los conflictos internos, tradicional en nuestro ordenamiento, debe tenerse en cuenta, de otro lado, que las normas que las CC.AA. pueden adoptar en el ejercicio de sus competencias, aunque en principio sólo produzcan efectos en el territorio donde se dictan, en ocasiones también pueden producirlos fuera del mismo. Y, en este caso, es preciso verificar si el ejercicio de la competencia al dictar una norma o acto ha sido constitucionalmente legítimo y, además, si lo son los efectos extraterritoriales.

Fuentes de origen interno

El sistema español de DIP es un sistema de base legal y no de base judicial, como en los países de la Common Law. O por lo menos, las normas legales presentan una importancia destacada aunque no sean las únicas. La costumbre constituye también una fuente de derecho. Por su parte, una atenta consideración de la jurisprudencia nacional y la de ciertas instancias judiciales supranacionales resulta necesaria para comprender nuestro sistema jurídico.

La Constitución de 1978

La Constitución española de 1978 ocupa una posición de primacía respecto al resto del ordenamiento jurídico español. Y al incidir el contenido material de sus preceptos en todos los sectores del ordenamiento, es indudable que también opera en el del DIP.

En primer lugar, en un principio jurídico esencial para el DIP, que puede inducirse tanto de su Preámbulo como de lo dispuesto en preceptos concretos, que es la apertura del ordenamiento español a otros ordenamientos jurídicos (véanse los arts. 16.3 y 93 a 95 CE). Con ello se reconoce la virtualidad de un ordenamiento extranjero para regular la vida jurídica, al igual que lo hace el nuestro, con la consecuencia adicional que este principio ha de tenerse presente al interpretar las normas de DIP en atención a su específica función en el ordenamiento español. En general, podemos decir que este principio excluye interpretaciones nacionalistas o favorables a la aplicación preferente del Derecho español o a la competencia de un Tribunal español frente a normas y Tribunales extranjeros.

En segundo lugar, la incidencia de la CE sobre las normas de DIP se manifiesta en tres datos relevantes:

  • En un ámbito formal, porque la norma fundamental, al establecer el reparto competencial entre Estado y Comunidades Autónomas, ha prescrito que la creación de normas de DIP corresponde exclusivamente al legislador estatal.

  • En un ámbito sustantivo, porque los valores jurídicos materiales contenidos en la Constitución no sólo excluyen que el Juez aplique normas preconstitucionales contrarias a ellos, sino que también han de informar la creación por el legislador de todas las normas de DIP, teniendo a su vez que estar presentes en el proceso de aplicación de las normas de DIP por los órganos jurisdiccionales.

  • Por último, la incidencia de la Constitución en el proceso de aplicación de las normas de DIP puede apreciarse, en especial, respecto al contenido de la cláusula de “orden público” del art. 12.3 del CC., en el cual se integran los valores jurídicos reconocidos en el texto constitucional. De esta manera, en el ámbito del Derecho aplicable, el “orden público” habrá de operar negativamente, excluyendo la aplicación en España del Derecho extranjero designado por una norma de conflicto española si el contenido material de ese ordenamiento es contrario a los derechos y libertades fundamentales reconocidos por la Constitución. Y otro tanto ocurrirá en la dimensión judicial, frente a una sentencia extranjera, si en el proceso seguido en otro Estado se ha producido una indefensión del demandado, prohibida por el art. 24.1 CE o no ha existido igualdad de armas entre las partes, lesionando así el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).

La Ley

El sistema general de fuentes establecido en el art. 1.1. del CC: “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho” opera en todos los sectores del ordenamiento jurídico. Sus particularidades con respecto a las normas de DIP son:

Respecto a la ley, hay que tener presente que la mayor parte de las normas de DIP, por formar parte de textos que poseen rango de ley, poseen dicho rango y, por tanto, para su eventual modificación operará la reserva de ley. Ello no excluye ni su desarrollo reglamentario, cuando la aplicación de la ley exige medidas o actuaciones administrativas, ni tampoco el recurso a normas de rango inferior para normar nuevas materias.

La costumbre

Según el art. 1.3 CC, la costumbre únicamente opera en defecto de ley aplicable, lo que limita su relevancia como fuente del DIP, dada la amplitud de las normas con rango de ley.

Sí cabe identificar dos ámbitos de intervención muy reducidos. Uno, como fundamento de ciertos supuestos de inmunidad de jurisdicción; la costumbre impone que el Estado extranjero o sus representantes sólo pueden ser juzgados con su consentimiento. Otra manifestación se hallaría en la llamada Lex mercatoria, una vez admitido que se pueda caracterizar como fuente de derecho como uso o costumbre del comercio internacional. La insuficiencia de las soluciones normativas estatales ha provocado la emergencia de usos, prácticas, códigos de conducta, que tienen como elemento aglutinador que los autores son al tiempo destinatarios de las "normas" y se expanden por el obrar continuado de los sujetos intervinientes en el tráfico internacional.

El papel de la jurisprudencia

El OJ español se incardina dentro del modelo continental que hace de la ley la principal fuente de derecho, por contraposición al modelo del common law basado en la creación judicial del Derecho.

Fuentes de origen internacional

El Derecho Internacional Público

El Derecho Internacional Público opera como límite a la competencia normativa del legislador nacional. En primer lugar, la normativa mundial y regional sobre Derechos Humanos es esencial en lo relativo a la protección de los derechos fundamentales de las personas. Estos instrumentos tienen un especial impacto en materia de nacionalidad y extranjería pues marcan los límites al Estado en cuanto a la definición de la posición de la persona en el interior de cada Estado. En segundo lugar, en el ámbito relativo a los privilegios e inmunidades de jurisdicción de las que gozan los Estados y sus órganos de representación en el exterior, hay normas de DIP que las autoridades nacionales deberán respetar. El tercer frente de incidencia del DIP se deriva de los Convenios internacionales que unifican normas de DIPr. De hecho, en materia de DIPr son fundamentales los Tratados internacionales y ciertos reglamentos y directivas europeas.

DIPr convencional

Es muy amplio el número de tratados y convenios que forman parte del ordenamiento español; se ha ampliado especialmente el número con posterioridad a la Constitución de 1978.

La recepción de los tratados y convenios de DIP en el ordenamiento español tiene lugar mediante su publicación en el BOE. Sólo este tipo de tratados podrán ser invocados como fundamento de una pretensión jurídica ante Jueces y Autoridades españolas y sus normas convencionales aplicadas de oficio. La fecha de entrada en vigor del tratado para España se determinará según lo dispuesto en el propio tratado, sin que opere el plazo de vacatio legis establecido por el art. 2 CC.

Tras pasar a formar parte del ordenamiento español, los tratados ocupan en nuestro sistema una posición jerárquica inferior a la Constitución pero superior a la ley y otras disposiciones internas, de ello se derivan dos consecuencias:

  1. de un lado, existe una primacía de las normas de DIP contenidas en un tratado sobre las normas de fuente estatal anterior, caso de establecer aquellas soluciones distintas,

  2. de otro lado, la norma interna posterior al tratado no modifica ni deroga la norma de DIP convencional anterior. La violación o aplicación indebida de las normas del DIP convencional pueden ser combatidas por el recurso de casación.

La consecuencia de los datos anteriores es que, por formar parte de nuestro ordenamiento tras su publicación, las normas de Derecho internacional Privado convencional deben ser aplicadas de oficio por los Jueces y Autoridades españolas.

DIPr de la UE

Los actos de las instituciones comunitarias que contienen normas de Derecho internacional privado son adoptados de conformidad con lo previsto en el Tratado constitutivo de la CE.

Los principios de efecto directo y de primacía del Derecho comunitario han de guiar la interpretación y aplicación de las normas de esta naturaleza en el ordenamiento español. En cuanto al principio de efecto directo, éste se proyecta no sólo respecto a los Tratados constitutivos sino en relación también con los Reglamentos. (Las directivas comunitarias, que sólo obligan a los Estados miembros en cuanto a sus fines y han de ser transpuestas en normas internas, también poseen efecto directo en ciertos supuestos según la jurisprudencia del TJCE, aunque los Estados no hayan llevado a cabo la transformación o lo hayan hecho incorrectamente).

Respecto al principio de primacía, éste opera tanto si se trata de normas de Derecho comunitario originario como derivado (reglamentos y directivas comunitarias). Ello supone, en cuanto al DIP, que si el contenido de una norma de fuente estatal se opone, en principio, a lo dispuesto por una norma comunitaria, el Juez en primer lugar, tratará de buscar una “interpretación conforme” de aquélla con ésta, atendiendo a los términos literales de una y otra y a los objetivos propios del Derecho comunitario. Y si subsiste la incompatibilidad, deberá inaplicar la norma interna, para asegurar la primacía de la norma comunitaria. Cuando las decisiones del Juez nacional no puedan ser objeto de ulterior recurso en el orden interno, podrá solicitar del TJCE, por el cauce de las “cuestiones prejudiciales”, que declare cuál es la interpretación de una norma comunitaria o que se pronuncie sobre su validez.

Otros problemas derivados de las interacciones normativas

Incorporación del DIPr convencional en el DIPr de la UE

Una práctica compleja en su aplicación es la que viene desarrollando la UE por remisión desde los Reglamentos europeos a Convenios internacionales procedentes o producidos en otras instancias internacionales. La adopción de esta fórmula responde al objetivo de no duplicar esfuerzos en la codificación internacional.

Relaciones en el interior del DIPr europeo

El propio desarrollo desigual del DIPr en la UE provoca que en el sector del derecho aplicable, en ciertas materias puedan concurrir normas de conflicto generales y normas de conflicto especiales; normas especiales, que pueden hallarse contenidas en otras normas del Derecho europeo (Directivas) que regulen una determinada materia.