Derecho de la nacionalidad (I)

Introducción

El concepto de nacionalidad tiene varias acepciones. Desde una perspectiva sociológica, la nacionalidad implica “una mentalidad”, fruto de la unión de varios factores (historia, lengua, religión, etc.), con los que no se identifica necesariamente. Desde una perspectiva jurídica, la noción de nacionalidad sólo puede establecerse en relación con un Estado. La nacionalidad de Derecho se configura como el vínculo existente entre la organización estatal y el individuo, que permite identificarle como miembro de su población.

El hecho de que la nacionalidad sólo puede afirmarse respecto de un Estado hace que la naturaleza jurídica que se le atribuya esté condicionada por la noción de Estado que se defienda. Así, las visiones contractualitas han sido desplazadas por una noción funcional, que parte de la idea del Estado como expresión jurídica de la comunidad; desde esta perspectiva , al ser la nacionalidad el vínculo que determina la pertenencia a esa población, que es uno de los elementos básicos del Estado, resulta lógico la detracción de la materia de la nacionalidad del campo privado , así como el papel menor que , en su atribución y pérdida juega la voluntad del individuo. En ambos casos, los requisitos y el procedimiento a seguir , los fija unilateralmente cada Estado ( dentro del margen del D. I. Público) teniendo en cuenta tanto los intereses individuales como los de la Comunidad de la que el Estado es portavoz.

La nacionalidad además de determinar un vínculo político,  determina un status de la persona, una cualidad jurídica de la persona por su especial situación en la organización, y que, como tal, caracteriza su capacidad de obrar y el ámbito de su poder y responsabilidad. Siendo la cualidad de nacional, un presupuesto de derechos y obligaciones de su titular y la condición de extranjero, en suma, una cualidad negativa, por el hecho de no ser nacional, la pérdida y adquisición de la misma ha de ocupar, necesariamente, la atención de la rama del Derecho que trata del tráfico jurídico externo.

Si bien el concepto de nacionalidad jurídica se configura en relación con las personas físicas, por extensión, el mismo término de nacionalidad se utiliza para designar la especial relación de un Estado con determinadas personas jurídicas y cosas (buques y aeronaves) de gran importancia en la vida económica de un país.

La nacionalidad española

La nacionalidad española se halla contemplada actualmente en el artículo 11 CE y en los artículos 17 a 26 CC que lo desarrollan. A partir de la Constitución Española el CC ha sido objeto de varias reformas.

Los principios que inspiran la actual regulación de la nacionalidad española son, en primer lugar, los constitucionales de igualdad de los sexos y de igualdad de los hijos ante la ley, con independencia de su filiación. En segundo lugar, la concepción de la nacionalidad como un derecho cuyo goce es beneficioso para el individuo, y que se trasluce en el espíritu de lucha contra la apatridia.

En el OJ español se contemplan dos tipos de nacionales: aquellos que lo son de origen y los que lo son por poseer la nacionalidad de forma derivativa, distinción que sigue siendo importante hoy por las diferencias que conlleva: por un lado, la pérdida de la nacionalidad por sanción sólo se contempla para los que no lo sean de origen; y, por otro, se consagra una excepción para los españoles de origen, al principio general de que la nacionalidad española se pierde por la adquisición voluntaria de otra, cuando la adquirida sea la de un país iberoamericano, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal.

Adquisición de la nacionalidad española

Existen supuestos de nacionalidades de origen que no lo son desde el nacimiento, y que no han adquirido esta condición automáticamente, sino por medio de una declaración, y otros que han tenido anteriormente otra nacionalidad.

Por tanto se va a distinguir entre: Adquisición automática de la nacionalidad española (siempre originaria) y adquisición no automática de la nacionalidad española (originaria o derivativa).

Adquisición automática de la nacionalidad española

Adquisición de la nacionalidad de origen por filiación (ius sanguinis)

Por filiación natural. Art.17.1 CC

  • Son españoles de origen:

    • Los nacidos de padre o madre españoles.

    • Los nacidos en España de padres extranjeros, si al menos uno de ellos hubiera nacido en España. Se exceptúan los hijos de funcionarios diplomáticos o consulares acreditados en España.

    • Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad, o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.

    • Los nacidos en España, cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en España los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia, sea territorio español

  • La filiación y el nacimiento en España, cuya determinación se produzca después de los 18 años de edad, no son por sí solos causa de adquisición de la nacionalidad española. El interesado tiene entonces derecho a optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a contar desde aquella determinación.

Por filiación adoptiva. Art.19.1 CC

  • El extranjero menor de 18 años adoptado por un español, adquiere desde la adopción, la nacionalidad española de origen.

  • Si el adoptado es mayor de 18 años, podrá optar por la nacionalidad española de origen, en el plazo de 2 años, a partir de la constitución de la adopción.

Por lo tanto, la nacionalidad de origen, no se adquiere necesariamente desde el nacimiento, pues la determinación legal de la filiación puede tener efectos retroactivos.

Adquisición de la nacionalidad española por nacimiento en España (ius soli)

En el art. 17.1 aparece el criterio subsidiario del ius soli, al disponer que son españoles de origen los nacidos en España de padres extranjeros si al menos uno de estos hubiera nacido también en España. La segunda parte se refiere a la tradicional excepción referida a los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España, que aún nacido en España de progenitor nacido en España no será español conforme a este apartado.

El criterio del ius soli aparece de nuevo en el apartado c), según el cual son españoles de origen los nacidos en España de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad. Esta disposición, incorporada por Ley de 1982 trata de dar una respuesta eficaz al problema de la apatridia, de acuerdo con la Declaración de Derechos Humanos y con el Pacto sobre los derechos civiles y políticos.

También en el apartado d) cuando considera españoles de origen a los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. Es decir, la presunción de considerar nacidos en el territorio español a los menores cuyo primer lugar conocido de estancia sea el territorio español. La nacionalidad atribuida por esta vía es definitiva y se mantendrá incluso cuando una vez conocido uno de los padres, éste le atribuya otra nacionalidad. En este caso, la pérdida de la española se producirá, una vez emancipados, si incurren en los supuestos contemplados en el art. 24 CC.

Adquisición no automática de la nacionalidad española

Tradicionalmente, estas dos modalidades de adquisición de la nacionalidad española -opción y naturalización- se han denominado modos derivativos de la adquisición de la nacionalidad, caracterizándose, porque el extranjero que la adquiere, ha tenido anteriormente otra nacionalidad ,sin embargo este no es ya un criterio de distinción, con respecto a la adquisición automática de la misma.

Además, tras la Ley 18/1990, lo normal es que, a través del derecho de opción, se pueda adquirir la nacionalidad originaria.

Opción

Es un modo especialmente favorable que permite a los extranjeros adquirir la nacionalidad española, a través de una declaración unilateral de voluntad, sujeta a plazos, generalmente preclusivos para su ejercicio, sin necesidad de homologación estatal.

Art.20 Cc (modificado por la Ley 36/2002)

  • Tienen derecho a optar por la nacionalidad española:

    • Las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un español.

    • Aquellas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España (Ley 36/2002)

    • Las que se hallen comprendidas en el segundo apartado de los artículos 17 y 19.

  • La declaración de opción se formulará:

    • Por el representante legal del optante, menor de 14 años o incapacitado. En este caso, la opción requiere autorización del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Dicha autorización, se concederá en interés del menor o incapaz.

    • Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aquel sea mayor de 14 años, o cuando, aún estando incapacitado, así lo permita la sentencia de incapacitación.

    • Por el interesado, por sí solo, si está emancipado, o es mayor de 18 años. La opción caducará a los 20 años de edad, pero si el optante no estuviera emancipado, según su ley personal al llegar a los 18 años, el plazo para optar, se prolongará hasta que transcurran dos años desde la emancipación d) Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la recuperación de la plena capacidad. Se exceptúa el caso en que haya caducado el derecho a la opción.

  • No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el ejercicio del derecho de opción, previsto en el apartado 1.b de este artículo, no está sujeto a límite alguno de edad.

El art. 20 otorga el derecho a optar por la nacionalidad española a aquellos que estén o hayan estado sujetos a la patria potestad de un español ampliando así los supuestos, ya que la anterior redacción limitaba este derecho a los que queden sujetos a la patria potestad de un español. Se suprime la tutela como situación que daba derecho a optar por la nacionalidad. El derecho a optar se refiere únicamente a aquellos casos de menores sometidos a la patria potestad de extranjeros o extranjero que adquiere la nacionalidad española.

La Ley 36/2002 introduce un nuevo supuesto que otorga el derecho de optar, sin límite de edad, a aquellas personas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España.

La declaración de opción se formulará por el propio interesado si está emancipado o es mayor de 18 años y asistido por su representante legal si es mayor de 14 o cuando estando incapacitado, lo permita la sentencia de incapacitación. La opción caducará a los 20 años de edad, pudiendo prolongarse hasta 2 años después de la emancipación si el optante estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los 18 años. También puede formular la declaración de opción el interesado por sí solo dentro de los años siguientes a la recuperación de la plena capacidad, siempre que no haya caducado el derecho de opción conforme al apartado c antes citado.

El supuesto del articulo 20.1.b, ha sido ampliado por la Ley de Memoria Histórica, a aquellos cuyo padre o madre, aun no habiendo nacido en España, hubieran sido originariamente españoles, así como a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española, por el exilio. En ambos supuestos, la nacionalidad así adquirida será de origen.

El plazo para ejercitar este derecho será de 2 años a partir de la entrada en vigor de la Disposición adicional séptima, plazo que podrá ser prorrogado con el limite de un año, por acuerdo del Consejo de Ministros.

No se recoge en este artículo ante quién debe hacerse la declaración de opción, de modo que ante su silencio, habrá de estarse a lo dispuesto en el art.46 de la Ley del Registro Civil (en el registro en el que se halle inscrito, o se haya de inscribir el acta de nacimiento del nuevo español) En caso de nacimiento en el extranjero rije el art.18 de la Ley del Registro Civil.

Con respecto a los Requisitos necesarios para la validez de la adquisición de la nacionalidad, por opción, carta de naturaleza o residencia son: el Juramento o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a las leyes y a la Constitución y la Renuncia a la anterior nacionalidad (excepto nacionales de paises iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea y Portugal)

Naturalización

Comporta dos elementos:

  1. La decisión de la Autoridad, concediendo al particular la posibilidad de adquirir así la nacionalidad española.

  2. La posterior declaración de voluntad del extranjero de adquirir la nacionalidad. Una vez obtenida la concesión, el extranjero queda en situación similar a la de aquellos que tienen derecho a optar por la nacionalidad española.

Puede obtenerse a través de dos vías: carta de naturaleza, o residencia en España. En ambos casos la nacionalidad no será de origen.

Art.21 Cc

  • La nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente, mediante real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales.

  • La nacionalidad española, también se adquiere por residencia en España, en las condiciones que señala el artículo siguiente y mediante la concesión otorgada por el Ministro de Justicia, que podrá denegarla por motivos razonados de orden público o de interés nacional.

  • En uno y otro caso la solicitud podrá formularla:

    • El interesado emancipado o mayor de 18 años.

    • El mayor de 14 años asistido por su representante legal.

    • El representante legal del menor de 14 años.

    • El representante legal del incapacitado, o el incapacitado por sí solo o debidamente asistido, según resulte de la sentencia de incapacitación. En este caso y en el anterior, el representante legal solo podrá formular la solicitud, si previamente ha obtenido autorización conforme a lo previsto en la letra a) del apartado 2 del art. 20.

  • Las concesiones por carta de naturaleza o por residencia, caducan a los 180 días siguientes a su notificación, si en este plazo no comparece el interesado ante funcionario competente para cumplir los requisitos del art. 23.

No se reconoce, por lo tanto, un derecho a obtener la nacionalidad, ya que el poder público en ningún está obligado a concederla. En este art. Nos encontramos con un supuesto en el que concurren dos problemas distintos. En primer lugar el concepto indeterminado “circunstancias excepcionales” y, en segundo lugar la total discrecionalidad del Gobierno, porque aun cuando tales circunstancias puedan ser precisadas y concurrieran en el solicitante, el gobierno puede o no conceder la carta de naturaleza. Un ejemplo de esta concesión la tenemos en el escritor Vargas Llosa o a los combatientes de las brigadas internacionales en la guerra civil española. En la Ley de Memoria Histórica, en su art. 18, se exceptúa a estos últimos d la obligación de renuncia a la nacionalidad anterior.

El otro modo de adquisición de la nacionalidad española por naturalización es el de adquisición por residencia, recogida en el art. 22 CC. Corresponde otorgarla al Ministerio de Justicia, que podrá denegarla por motivos razonados de orden público o interés nacional. El plazo general de residencia es de 10 años, que se reduce a 5 en caso de los que hayan obtenido la condición de refugiado en España y a 2 cuando se trata de nacionales de origen de países cuya vinculación con España ha sido o es más estrecha, en concreto los países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes. La cualidad de nacionales vendrá dada por las normas sobre nacionalidad de los países citados. Por último, el plazo se reduce a 1 año en aquellos casos en que la vinculación de un extranjero con España, en principio, su fácil integración en la comunidad nacional, bien sea por nacimiento en territorio español o por su especial relación con nacionales españoles.

Art.22 Cc (modificado por la Ley 36/2002)

  1. Para la concesión de la nacionalidad por residencia, se requiere que ésta haya durado 10 años. Serán suficientes 5 años para los que hayan obtenido la condición de refugiado, y 2 años cuando se trate de nacionales de origen de países de Iberoamérica, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal, y de sefardíes.

  2. Bastará el tiempo de residencia de 1 año para:

    1. El que haya nacido en territorio español.

    2. El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.

    3. El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles, durante 2 años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud.

    4. El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española, y no estuviere separado legalmente o de hecho.

    5. El viudo o viuda de española o español, si a la muerte del conyuge no existiera separación legal o de hecho.

    6. El nacido fuera de España de padre, madre, abuelo o abuela que originariamente hubieran sido españoles

  3. En todos los casos, la residencia habrá de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición. A los efectos de los previsto en e párrafo 4) del apartado anterior, se entenderá que tiene residencia legal en España, el cónyuge que conviva con funcionario diplomático o consular español acreditado en el extranjero.

  4. El interesado deberá justificar, en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española.