Derecho de extranjería

Introducción

El que tradicionalmente la condición de extranjero venga definida "de manera negativa", por contraposición a la condición de nacional, no significa ausencia de derechos. Extranjero será, pues, la persona que carece de la nacionalidad del Estado en el que se encuentra.

El Derecho español de extranjería está constituido por el conjunto de normas relativas a la entrada, la permanencia y la salida de los extranjeros del territorio español y a los derechos de los que éstos gozan en España. En la regulación de este Derecho, el Estado ha de tomar en cuenta los condicionantes internacionales, europeos y constitucionales que inciden en la formulación y regulación de dichas normas y derechos.

Incidencia del Derecho de la Unión Europea en la configuración del régimen de extranjería de los Estados miembros

La ciudadanía de la Unión confiere a los nacionales de los Estados miembros la titularidad de determinados derechos. Entre ellos, el derecho a apelar al Defensor del Pueblo Europeo, a iniciar propuestas legislativas, el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales y europeas y el derecho a la protección diplomática y consular por parte de cualquier Estado miembro fuera de la Unión. Además, los nacionales de los Estados miembros tienen el derecho a circular y residir libremente en todo el territorio de la UE. La consecuencia de esta situación para los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros se plasma en la existencia de dos regímenes jurídicos diferenciados, cuyas características y fuentes se examinan a continuación.

Los regímenes de extranjería en el Derecho español

En Derecho español resulta aceptada la distinción entre un régimen general, aplicable a todos los que carecen de nacionalidad española (extranjeros en general) y un régimen especial aplicable a los nacionales de los Estados miembros de la UE y del Espacio Económico Europeo. El régimen general se aplica con carácter supletorio, o a los efectos más favorables, a ambas categorías de extranjeros.

Las normas del régimen general son normas europeas en desarrollo de la política común de inmigración. En el régimen especial son normas europeas directamente emanadas de los Tratados, en desarrollo de la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión.

La supresión de fronteras internas implica una gestión reforzada de las fronteras externas de la Unión, así como la regularización de la entrada y la residencia de personas nacionales de países extracomunitarios. La política común de asilo e inmigración marca las pautas para la adopción de medidas que la UE adopta para su desarrollo y que los Estados miembros han de incorporar a su Derecho interno.

Derechos y libertades de los extranjeros en España

Configuración e interpretación constitucional: el artículo 13.1 de la Constitución Española

El artículo 13.1 CE establece que: "Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley".

En cuanto a la delimitación del concepto "libertades públicas", el TC entiende que no tiene significado restrictivo. Debe quedar claro que la propia CE nos da las piezas de interpretación de los derechos fundamentales de los extranjeros. El punto de partida son los derechos y libertades consagrados en el Título I. Estos derechos pueden experimentar un desarrollo o una interpretación distinta según hayan de referirse a españoles o a extranjeros.

Condiciones de ejercicio de los derechos y libertades de los extranjeros en la LO 4/2000

El Derecho español de extranjería se encuentra presidido por dos principios básicos, no coincidentes, referidos a los derechos civiles, de una parte, y a las libertades públicas, de otra. Respecto de los primeros, se reafirma la idea de equiparación entre españoles y extranjeros. En relación a las libertades públicas, se admite diferencia de trato.

Centrándonos en las condiciones de ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la LOEx, el legislador español ha seguido el criterio de "residencia o residencia legal" en sus distintas redacciones. El TC analizando el contenido esencial de tales libertades, su conexión con la dignidad humana y la limitación impuesta por el legislador, entendió que, aun siendo constitucionalmente lícito establecer limitaciones, la autorización de estancia o residencia en España para el ejercicio de determinados derechos fundamentales impedía su ejercicio, vulnerando el contenido constitucional de cada libertad concernida. La reforma LOEx 2/2009 incorpora la doctrina del TC y, respecto del ejercicio de determinados derechos y libertades, los reconoce "en las mismas condiciones que a los españoles".

Régimen general

Fuentes normativas y ámbito de aplicación personal

El régimen general se contiene en la LOEx 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en su Reglamento de ejecución RD 557/2011.

En cuanto a su estructura, la LOEx se divide en 5 títulos: Disposiciones generales; Derechos y libertades de los extranjeros; Régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros; Infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador; Coordinación de los poderes públicos.

Por su parte, el Reglamento contiene 15 títulos (266 artículos).

La LOEx se circunscribe a todos aquellos que carecen de nacionalidad española, excepto: ciudadanos UE y asimilados; personal diplomático y asimilados; y personas necesitadas de especial protección internacional. La exclusión se fundamenta en el Derecho de la UE y en el Derecho internacional público.

Así, la LOEx no se aplica a los ciudadanos de la UE ni a aquellos a quienes sea de aplicación el régimen europeo. Estas personas se regirán por el RD 240/2007 siéndoles de aplicación la LOEx en aquellos aspectos más favorables. Tampoco se aplica a diplomáticos y asimilados pues estas personas están exentas de su inscripción como extranjeros y de la obtención de autorización de residencia. Y, en fin, tampoco se aplica a refugiados, asilados o apátridas, pues son las normas del Derecho internacional las que regulan su estatuto jurídico.

La entrada en territorio español

El extranjero que quiera acceder al territorio español deberá cumplir una serie de requisitos. En primer lugar, realizar la entrada por puesto habilitado y no estar sujeto a prohibiciones de entrada. Asimismo, deberá acreditar su identidad, presentar un visado, justificar medios económicos suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España y probar, mediante documentos u otra prueba, la verosimilitud del motivo invocado para la entrada.

Cuando existan razones de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por España, se podrá autorizar la entrada sin reunir alguno de los requisitos. En estos casos, el extranjero deberá recibir una resolución acreditativa de la autorización de entrada para una estancia máxima de tres meses en un período de seis.

Si el extranjero que accede al territorio español procede de un Estado con el que España haya firmado un acuerdo de supresión de controles fronterizos, deberá declarar la entrada ante las autoridades policiales españolas en el momento en que se efectúa, o en el plazo máximo de 3 días hábiles.

Cuando se incumplan los requisitos exigidos para la entrada, los funcionarios responsables del control fronterizo denegarán la entrada. La denegación de entrada se conoce como rechazo en frontera y su consecuencia es el retorno (que no procederá si solicita acogerse al derecho de asilo). El incumplimiento no constituye un acto sancionable administrativamente y, por lo tanto, no determina una "prohibición de entrada" a futuro. Si el extranjero ya hubiere sido retornado, podrá interponer los recursos administrativos o jurisdiccionales a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes.

Las situaciones administrativas de los extranjeros en España

A tenor del artículo 29 LOEx, los extranjeros podrán encontrarse en las situaciones de estancia o residencia que podrá ser temporal o permanente.

Se encuentra en estancia los extranjeros que no permanecen en España por un período superior a noventa días y es que, ese es el tiempo previsto en los acuerdos sobre la supresión del visado de entrada.

Transcurridos tres meses el extranjero deberá solicitar bien un permiso de residencia, bien una prórroga de estancia. En este último caso se distinguen los supuestos de entrada con visado en que la prórroga "en ningún caso podrá ser superior a tres meses, en un período de seis meses", de los supuestos de entrada sin visado en los que, en circunstancias excepcionales, "podrá autorizarse la estancia de un extranjero en el territorio español más allá de tres meses arts. 30.3 y 4 LE

El acceso a la situación de residencia temporal, por un período superior a noventa días e inferior a cinco años, se rodea de varias exigencias:

De carácter económico, es que el extranjero ha de acreditar que dispone de medios de vida suficientes; ello implica que si para obtenerlos ha de desarrollar una actividad lucrativa deberá, bien haber solicitado las licencias o permisos correspondientes para realizar la actividad económica por cuenta propia que se proponga desarrollar, bien tener una oferta de contrato de trabajo, a no ser que sea beneficiario del derecho a la reagrupación familiar.

Mayor alcance tiene la posibilidad de acceder a residencia temporal que se abre a los extranjeros que en un momento anterior obtuvieron un permiso de residencia así como a los que acrediten arraigo (laboral y social) en territorio español en los términos fijados en el art. 45 del Reglamento al que remite el art. 31.3 de la Ley. El mismo artículo prevé los supuestos de concesión de un permiso de residencia temporal "cuando concurran razones humanitarias, circunstancias excepcionales o cuando se acredite una situación de arraigo". El RD 1325/2003 por el que se aprueba el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, ha modificado los apartados a yb del art. 41.3 del Reglamento de 2001 (referidos a las personas necesitadas de especial protección) para incluirlos en su ámbito de protección (temporal por razones humanitarias).

El cualquier caso, para autorizar la residencia temporal se requiere otra exigencia referida a la conducta anterior del solicitante que no debe tener antecedentes penales ni en España, ni en los países de su residencia anterior, además de no figurar como rechazable en el espacio territorial de "países con los que España tenga firmado un convenio en tala sentido". Se valorará en cada caso la posibilidad de renovar el permiso de residencia de quienes haya cumplido la condena, hayan sido indultados o estén en situación de remisión condicional de la pena.

En cuanto a la residencia permanente "es la situación que autoriza a residir en España indefinidamente y trabajar en igualdad de condiciones que los españoles". En principio tendrán derecho al permiso que ampara tal situación los extranjeros que hayan tenido residencia temporal durante cinco años, frente a los seis que de manera general exigía el Reglamento de ejecución de 1996. Además, el Reglamento en su art. 72.3 fija los criterios que excepcionalmente determinan que no se exija el citado plazo en supuestos de especial vinculación con España.

Junto al sistema general descrito, la Ley establece, en los arts. 34 y 35, regímenes especialmente favorables para apátridas, indocumentados y refugiados, así como para los menores tutelados por una Administración pública, ya que los menores sujetos a patria potestad o tutela tienen derecho a que se les extienda el permiso de residencia de que disfrute el adulto titular de una u otro, por razones de reagrupación familiar . La propia Ley admite que los estudiantes extranjeros podrán ejercer actividades remuneradas a tiempo parcial o de duración determinada; también se establece una regulación específica de los trabajos “ou pair”, de acuerdo con lo dispuesto en los acuerdos internacionales (Convenio Europeo sobre definición y armonización de las condiciones que rigen la colocación “au pair” de 24/11/69, ratificado por España el 24 de junio de 1988).