Derecho internacional de la Seguridad Social

Introducción

El proceso de internacionalización del Derecho de la SS es fruto de los mismos factores que produjeron la del Derecho del Trabajo, la acción internacional pretendiendo elevar las condiciones de trabajo y el acceso de principios laborales y de SS a los grandes pactos internacionales de derechos humanos, el desarrollo del derecho emigratorio, y los intentos de regulación internacional de los problemas especiales laborales y de SS.

El fundamento del Derecho Internacional de la SS es doble al pretender establecer las bases mínimas en la protección a cargo de la SS a las que se deben someter las legislaciones nacionales; y proteger a los trabajadores migrantes.

Derecho supranacional de la Seguridad Social

Dentro del derecho supranacional se expondrán las normas emanadas de las organizaciones internacionales que reconocen el derecho a la SS, bien con carácter universal, caso de las Naciones Unidas y la Organización Internacional del Trabajo, bien con carácter regional, caso del Consejo de Europa, de otra los convenios multi y bilaterales por España en materia de SS.

Organizaciones internacionales: Las normas nacidas bajo auspicios de OOII, además de reconocer el derecho a la SS, son, en muchos casos, de aproximación de las políticas sociales de los Estados firmantes, estableciendo al efecto los mínimos de SS que los Estados han de comprometerse a incluir en sus respectivas legislaciones nacionales, que atiende al modelo mixto bismarckiano-beveridgiano, pues distingue la base profesional para los trabajadores de la universal para todas las personas.

Las OOII a relacionar son las Naciones Unidas, la Organización Internacional del Trabajo y el Consejo de Europa.

Naciones Unidas: El derecho a la SS aparece recogido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada en 1948, que declara expresamente que toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la SS (art. 22), especificando posteriormente que toda persona tiene derecho a la asistencia médica y los servicios sociales necesario, a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad, garantizando asimismo el derecho a cuidados y asistencia especiales en caso de maternidad (art. 25).

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 reconoce también expresamente los derechos de toda persona a la SS, incluso al seguro social y al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental preocupándose expresamente de la maternidad.

Organización Internacional del Trabajo: Dentro de la pluralidad de convenios de la OIT relativos a la SS, el más importante es el Convenio 102 sobre norma mínima de SS de 1952 que especifica las contingencias y situaciones que, como mínimo, se garantizarán a los asalariados, es decir a los trabajadores por cuenta ajena, refiriéndose a la SS de base profesional y a los residentes, es decir la SS de base Universal.

Aclara en el caso de los asalariados, que cuando sean extranjeros, el reconocimiento del derecho podrá condicionarse a la existencia de acuerdo bilateral o multilateral que prevea la reciprocidad, respecto de los residentes no nacionales, que los Estados podrán prescribir disposiciones especiales.

Las contingencias y situaciones protegidas por el Convenio 102 son: la asistencia sanitaria, la enfermedad, el desempleo, la vejez, el accidente de trabajo y enfermedad profesional, las cargas familiares, la maternidad, la invalidez, y la muerte y supervivencia.

Junto a dicho Convenio de norma mínima, existe una pluralidad de convenios de la OIT sobre la SS.

Consejo de Europa: En el marco del Consejo de Europa merece mención la Carta Social Europea de 1961, cuya Parte I reconoce y declara los derechos de las trabajadoras, en caso de maternidad, de toda persona, de todos los trabajadores y de los inválidos.

En su Parte II se especifica en qué queda concretado cada uno de estos derechos. Por su importancia indicar que el art. 12 prevé que los Estados contratantes han de comprometerse a establecer y mantener un régimen de SS que ha de ser, por lo menos, equivalente al exigido para la ratificación del Convenio 102 OIT sobre norma mínima, ya señalado, así como a esforzarse por elevar progresivamente el nivel de este régimen; también establece que los Estados contratantes han de adoptar, mediante los oportunos acuerdos bi y multilaterales, medidas que garanticen los principios de igualdad y de adquisición y mantenimiento de derechos.

Además de la Carta Social Europea hay que citar: el Convenio Europeo sobre el Estatuto Jurídico del Trabajador Migrante, el Convenio Europeo de Asistencia Social y Médica y su Protocolo Adicional, y el Convenio Europeo de Seguridad Social y el Acuerdo complementario para su aplicación.

Convenios internacionales multi y bilaterales sobre SS: Los convenios internacionales multi y bilaterales sobre SS contienen normas que buscan, de una parte, coordinar los Sistemas de SS de los distintos Estados; de otra, solucionar los conflictos que surgen en la aplicación de las respectivas legislaciones nacionales sobre SS, garantizando al trabajador emigrante su derecho a la SS, objetivo que se consigue mediante ciertos principios esenciales:

  • Principio de territorialidad

    • Aplicación de las normas nacionales del Estado en que se prestan o se hayan prestado los servicios.

  • Principio de igualdad

    • Aplicación de las normas al extranjero en las mismas condiciones que al nacional.

  • Principio de reciprocidad

    • Concesión de beneficios de SS al extranjero, si el país del que es nacional los concede al nacional del país cuya legislación se trata de aplicar.

  • Principio de adquisición y mantenimiento de derechos

    • Consideración por cada Estado de los servicios prestados en los demás, si se trabajase en varios.

  • Principio de prorrata temporis

    • Asunción de la carga de las prestaciones por los Estados en proporción al tiempo trabajado en cada uno de ellos.

Derecho comunitario: sus reglamentos sobre SS

El Tratado de Roma establece, con carácter general, los principios de no discriminación por razón de nacionalidad, de libre circulación de los trabajadores, garantizando concretamente a los trabajadores y derechohabientes:

  • la acumulación de todos los periodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como el cálculo de estas;

  • el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miembros.

La Carta Comunitaria de los Derechos Fundamentales de los Trabajadores de 1989, contiene dos preceptos referidos, uno de ellos a la SS y ayuda social, otro a la protección de la salud.

Así el art. 34 establece que la Unión reconoce y respeta el derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social y a los servicios sociales que garantizan una protección en casos como la maternidad, la enfermedad, los accidentes laborales, al dependencia o la vejez, así como en caso de pérdidas de empleo, según las modalidades establecidas en el Derecho comunitario y las legislaciones y prácticas nacionales, reconociendo el derecho a las mismas a toda persona que resida y se desplace legalmente dentro de la Unión y el art. 35 reconoce el derecho de toda persona a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria en las condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas nacionales. En iguales términos se expresa la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Respecto al derecho derivado, la regulación de la SS y la protección social de los trabajadores requiere de Reglamento, por lo que se dictó el Reglamento 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, y el de su aplicación, el Reglamento 987/2009, cuya fecha de entrada en vigor fue el 1 de mayo de 2010. Los Reglamentos UE se aplican para la coordinación de los sistemas de SS de los Estados UE y de los Estados Parte del Espacio Económico Europeo (Islandia, Liechestein y Noruega) y Suiza. Con carácter general, los Reglamentos UE sustituyen a los Convenios Bilaterales suscritos con anterioridad por España con estos países, aunque algunas disposiciones de estos Convenios quedan vigentes.

Asimismo es de destacar el Reglamento 1231/2010 por el que se amplía la aplicación del R 882/2004 y del R 987/2009 a los nacionales de terceros países que, debido únicamente a su nacionalidad, no estén cubiertos por los mismos, siempre que residan legalmente en el territorio de un Estado UE y cumplan determinados requisitos. No es de aplicación en Dinamarca ni Reino Unido, ni en los EPEEE, ni en Suiza.

Los principios informadores que inspiran el R 883/2004 son:

  • Igualdad de trato

    • Las personas que residan en el territorio de uno de los Estados miembros, están sujetas a la obligaciones y pueden acogerse a los beneficios de la legislación de todo Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales.

  • Exportabilidad de prestaciones

    • Que supone que las prestaciones de carácter contributivo no pueden ser objeto de reducción, modificación, suspensión, supresión o confiscación por el hecho de que el beneficiario resida en el territorio de un Estado miembro distinto de aquél en que se encuentra la institución que ha de pagar la prestación. Este principio no se aplica a las prestaciones de carácter no contributivo.

  • No acumulación de prestaciones

    • Lo que comporta que no se pueda conferir ni mantener el derecho a beneficiarse de varias prestaciones de la misma naturaleza que afecten a un mismo periodo de seguro obligatorio.

  • Totalización de periodos de cotización, empleo, actividad por cuenta propia o residencia

    • Para poder causar derecho, respectivamente, a las prestaciones de carácter contributivo y no contributivo; conlleva que, si la legislación de un Estado miembro exige para poder causar la prestación correspondiente un determinado periodo de seguro, empleo o residencia, la institución competente tendrá en cuenta los mencionados periodos cubiertos bajo la legislación de cualquier Estado miembro como si se tratara de periodos cubiertos bajo la legislación del Estado que aplica y exige tales periodos.

  • Asimilación de prestaciones, ingresos, hechos o acontecimientos

    • Si en virtud de la legislación de un Estado UE, el disfrute de prestaciones de SS o de otros ingresos produce determinados efectos jurídicos, las disposiciones de dicha legislación serán igualmente aplicables en caso de disfrute de prestaciones equivalentes adquiridas con arreglo a la legislación de otro Estado UE. Lo mismo ocurre con los hechos y acontecimientos, de tal manera que, si la legislación de un Estado UE atribuye efectos jurídicos a la concurrencia de determinados hechos o acontecimientos, dicho Estado tendrá en cuenta hechos o acontecimientos semejantes que guarden relación y hayan ocurrido en otro Estado UE como si hubieran ocurrido en su propio territorio (art. 5); si bien, la asimilación de hechos o acontecimientos que ocurran en un Estado UE no puede, en ningún caso, otorgar competencia a otro Estado UE o hacer que se aplique su legislación.

La razón de estos principios es garantizar que la libre circulación de personas, en su concreción, de libertad de circulación de trabajadores, quede salvaguardada al viajar el trabajar con su SS por toda la Unión Europea.

Tal Reglamento no crea un sistema unificado de prestaciones, sino un sistema coordinado de las mismas. No unificado, pues no establece un régimen jurídico de las prestaciones de común aplicación a toda la Unión, sino que cada Estado miembro aplica su propia legislación interna sobre la SS.

Los Reglamentos comunitarios no pueden minorar los derechos reconocidos por los convenios multi o bilaterales sobre SS.

Derecho interno español

Dentro del Derecho interno español, que podríamos denominar Derecho emigratorio, incluimos el estudio de dos cuestiones diferentes, a saber, el Derecho a la SS de los extranjeros no comunitarios y las prestaciones sociales de los españoles residentes en el extranjero y de los españoles retornados.

Derecho a la Seguridad Social de los extranjeros no comunitarios

En virtud de la jurisprudencia del TC sobre el artículo 13 CE, y para entender el derecho a la SS del extranjero hay que partir de dos premisas básicas:

  1. Que se trata de un derecho de configuración legal lo que comporta que el legislador pueda exigir a los extranjeros la situación de estancia o residencia como presupuesto para la titularidad y el ejercicio de los mismos.

  2. Que tienen que ser interpretados de conformidad con lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales.

Desde el punto de vista legal es obligado, según artículo 7 LGSS distinguir que el derecho a la SS del extranjero depende de la modalidad, contributiva o no contributiva.

Extranjeros no comunitarios beneficiarios de las prestaciones de modalidad contributiva

De la modalidad contributiva, son beneficiarios los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que ejerzan su actividad en territorio nacional.

La Ley Orgánica 4/2000 de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEx), establece que los extranjeros residentes tendrán el derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la SS en las mismas condiciones que los españoles.

La comparación de la LGSS con la LOEx, se extraen las siguientes conclusiones, en lo que respecta al derecho de la SS del extranjero:

  • En la modalidad contributiva la LGSS no se ve afectada por lo dispuesto en la LOEx, si el extranjero reside o se encuentra legalmente en España y ejerce su actividad en el territorio nacional, tiene los mismos derechos que los españoles.

  • En la modalidad no contributiva la LGSS se ve modificada por lo dispuesto en la LOEx pues dispone que los extranjeros residentes tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la SS en las mismas condiciones que los españoles se ha de interpretar que se incluyen las no contributivas, por tanto son beneficiarios todos los españoles y extranjeros que residan legalmente en España.

Pero se debe insistir en el requisito de residencia legal en España, por indicación expresa de la jurisprudencia del TC:
  1. Que el disfrute de los derechos y libertades reconocidos en la CE se efectúa en la medida en lo que determinen los tratados internacionales y la ley interna española y de conformidad y contenido previsto en tales normas, de modo que la igualdad o desigualdad en la titularidad y ejercicio de tales derechos y libertades dependerá de la libre voluntad del tratado y de la ley

  2. Aún declarando que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros son derechos constitucionales y por tanto dotados de la protección constitucional, son todos ellos, sin excepción en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal.

  3. Que la titularidad y el ejercicio de tales derechos y el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos depende del derecho afectado, distinguiendo al efecto entre:

    • Derechos que corresponden por igual a los españoles y a los extranjeros, cuya regulación ha de ser igual para ambos.

    • Derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros

    • Derechos que pertenecen o no a los extranjeros según lo que dispongan los tratados y las leyes, siendo admisibles la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio.

Extranjeros no comunitarios beneficiarios de las prestaciones de la modalidad no contributiva

Pueden acceder a las prestaciones no contributivas los extranjeros que hayan residido legalmente en España durante 5 o 10 años (según se trate de la pensión de invalidez o de jubilación no contributivas), es decir, los extranjeros que se encuentren en situación de residencia de larga duración (LOEx y DEx).

El requisito de la residencia, es exigido no sólo para el reconocimiento del derecho sino también para su conservación, pues la residencia "implica la exigencia de que el estado de necesidad se ha de producir y mantener en el Estado que otorga la protección, negando implícitamente la exportabilidad de las pensiones no contributivas" (Olea y Plaza), fundamentándose su exigencia en razones de "solidaridad y control".

No hay que olvidar que el requisito de la residencia legal, exigido por la legislación interna española para poder causar prestación no contributiva, se aprecia también en las legislaciones nacionales europeas, que imponen exigencias de residencia actual y anterior durante un determinado número de años, para no reconocer estas pensiones asistenciales a aquellas personas que carezcan de un cierto arraigo y vinculación con el país ante el que se demanda, intentando proteger los sistemas de SS frente a posibles inmigraciones de población a la búsqueda de prestaciones de esta naturaleza.

Una reflexión más a añadir es que al exigir la LGSS para causar derecho a estas prestaciones residir legalmente en España durante un determinado tiempo, cinco y/o diez años, según se trate de una invalidez o jubilación no contributiva, sólo pueden acceder a estas prestaciones no contributivas los extranjeros que se hallen en situación de residencia permanente y no de residencia temporal, pues tiene que acreditar 5 años de residencia legal y forma continuada en territorio español.

Las prestaciones sociales a favor de los españoles residentes en el extranjero y de los españoles retornados

El art. 42 CE establece que el Estado velará especialmente por la salvaguardia de los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero y orientará su política hacia su retorno.

En su cumplimiento se dictó la Ley 40/2006 del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior. Esta Ley, configura el marco básico que establece la política de emigración y retorno. Intenta, de una parte, salvaguardar los derechos económicos y sociales de los ciudadanos españoles que residen en el exterior y, de otra, facilitar la integración social y laboral de los retornados.

La L 40/2006 contiene en el artículo 19: "prestaciones por razones de necesidad", y en su desarrollo se dictó el Real Decreto 8/2008 por el que se regula la prestación por razón de necesidad a favor de los españoles residentes en el exterior y a favor de los españoles retornados.

Las prestaciones sociales a favor de los españoles residentes en el extranjero

El RD 8/2008 establece un mecanismo de protección que garantiza "el derecho a percibir una prestación ("por razón de necesidad") a los españoles residentes en el exterior que habiéndose trasladado al exterior por razones laborales, económicas o cualesquiera otras y habiendo cumplido 65 años o estando incapacitados para el trabajo, se encuentren en una situación de necesidad por carecer de recursos suficientes para cubrir sus necesidades. El importe de esta prestación vendrá determinado por cada uno de los países de forma objetiva, tomando como referencia la realidad socioeconómica del país de residencia".

Beneficiarios de la prestación por razón de necesidad son:

  1. los españoles de origen, nacidos en España, que por cualquier motivo salieron del país y establecieron su residencia en el extranjero;

  2. los españoles de origen, no nacidos en España, que acrediten un período de residencia en nuestro país de 10 años previo a la prestación de la solicitud de la prestación, siempre que ostentaran durante todo ese período la nacionalidad española.

Requisitos para acceder a la prestación:

  • Haber cumplido 65 años, para la prestación económica por ancianidad.

  • Ser mayor de 16 años y menor de 65, y estar en situación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo en la fecha de la solicitud, para la prestación económica de incapacidad.

  • Residir en aquellos países donde la precariedad del sistema de protección social justifique la necesidad de esta prestación, debidamente acreditada mediante informe de la Consejería de Empleo y SS, de acuerdo con los parámetros de evaluación establecidos por la Dirección General de Migraciones.

  • No pertenecer a institutos, comunidades, órdenes y organizaciones que, por sus reglas o estatutos estén obligados a prestarles asistencia.

  • Carecer de rentas o ingresos suficientes en los términos establecidos en el art. 5 del RD.

  • No poseer bienes muebles o inmuebles con un valor patrimonial superior a la cuantía anual de la base cálculo correspondiente al país de residencia.

  • No haber donado bienes en los cinco años anteriores a la solicitud de la prestación, por un valor patrimonial superior a la cuantía establecida en la base cálculo de la prestación correspondencia al país de residencia, valorándose dichos bienes según las nomas establecidas para el impuesto que lo grave.

La cuantía de la prestación así como la base de cálculo está fijada en el art. 7 del RD.

Las prestaciones sociales para los españoles retornados

Según arts. 25 y 26 RD 8/2008, son dos las prestaciones sociales para los españoles retornados: la pensión asistencial por ancianidad y la asistencia sanitaria.

Tienen derecho a la pensión asistencial por ancianidad:

  • Los españoles de origen nacidos en España que, por cualquier motivo, salieron del país y establecieron su residencia en el extranjero.

  • Los españoles de origen no nacidos en España que acrediten un período de residencia en nuestro país de 8 años previo a la presentación de la solicitud de la prestación, siempre que ostentaran durante todo ese período la nacionalidad española.

En cuanto a la asistencia sanitaria, el art. 26 establece que "los españoles de origen residentes en el exterior que retornen a España así como los pensionistas españoles de origen residentes en el exterior en sus desplazamientos temporales a nuestro país tendrán derecho a la asistencia sanitaria cuando, de acuerdo con las disposiciones de la legislación de SS española, las del Estado de procedencia o de las normas o Convenios Internacionales de SS, no tuvieran prevista esta cobertura".

El reconocimiento del derecho corresponde al INSS el cual expedirá el documento acreditativo del derecho. Este derecho se conservará hasta que el beneficiario reúna los requisitos establecidos para obtenerlo de acuerdo con las disposiciones de SS española, las del Estado de procedencia o de las normas o CCII de SS.

Los españoles de origen retornados justificarán su condición mediante la presentación de la baja consular en el país de residencia y el certificado de empadronamiento en el municipio donde haya fijado su residencia en nuestro país.